出租人（甲方）：

承租人（乙方）：

保管人（第三方）：北京市市場協(xié)會

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔保法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，三方就編號為▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁的《北京市市場場地租賃合同》（簡稱《租賃合同》）中保證金的具體事宜經(jīng)協(xié)商達成補充協(xié)議如下：

第一條保證金的管理

保證金由甲、乙雙方共同委托的第三方（北京市市場協(xié)會）管理，并計取銀行同期活期存款利息。

在政府采購供應商資格審查過程中，幾乎所有的采購主體都要求參加項目競爭的供應商必須提供相應的保證金，招標采購文件的重要內(nèi)容之一就是保證金條款，通常又分為締約保證金和履約保證金。供應商的投標文件或報盤文件如果沒有對采購文件中的保證金條款進行響應，必將導致廢標。為了保證政府采購項目順利進行，政府采購國際規(guī)則和各國的政府采購法中，都有資金擔保的規(guī)定。然而，我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關(guān)保證金的條款。

實踐中，用保證金條款任意處罰供應商的現(xiàn)象非常普遍，歸還保證金的時間沒有統(tǒng)一的規(guī)定，交納保證金的數(shù)額也無統(tǒng)一的比例，且采購機構(gòu)尤其是以營利為目的的招標公司都特別在乎供應商所交納的保證金。因為預收的巨額保證金一方面可以合法地為尋租人無風險地獲得更大的商業(yè)機會，另一方面又可長期占用巨額的保證金利息，作為自己“合法”的利潤收入。

我們可以結(jié)合實踐和相關(guān)法律來看一下政府采購中的保證金性質(zhì)和缺位情況。

首先，采購主體沒收投標保證金無法定依據(jù)。投標保證金不屬于定金，不能適用定金罰則。然而，幾乎所有的招標采購文件都有沒收投標保證金的條款。投標保證金是投標的擔保形式，為了保證招標采購文件的內(nèi)容能夠得到執(zhí)行而設定的。供應商交付投標保證金只是獲得締約的機會，但不能確定是否能夠獲得政府采購合同。而定金屬于違約金交付定金是確保合同的履行為目的的由合同當事人給付另一方金錢或者其他代替物。（我國《擔保法》有定金罰則。）實踐中，采購人或采購機構(gòu)往往將投標保證金按定金罰則執(zhí)行，是沒有任何法律依據(jù)的。

例如，新疆維吾爾自治區(qū)政府采購中心2005年6月7日對中標供應商北京瑞源大陸科技發(fā)展有限公司的一則處理決定：供應商在自治區(qū)政府采購警用設備項目中對某產(chǎn)品投標中標，但在中標112天后函告確認無法執(zhí)行該項目合同，不能承擔中標商應當承擔的責任和義務，要求取消貴公司的中標資格，招標方經(jīng)研究予以同意。根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定，供應商的行為已屬違約，因此作出沒收投標保證金等處罰內(nèi)容。案例所述的沒收投標保證金的處罰依據(jù)是行政規(guī)章所規(guī)定的，但行政規(guī)章中的這一條款違反了處罰法定的基本原則，為無效內(nèi)容。因為我國《政府采購法》中不存在“沒收投標保證金”的處罰條款，況且我國的政府采購合同為民事合同，不能適用行政處罰的形式。

其次，政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自愿，采購主體與中標供應商簽訂合同時往往將投標保證金轉(zhuǎn)為履約保證金，發(fā)生爭議時援引定金罰則。這一方面缺乏法律根據(jù)，另一方面也是屬于強制交易。雖然我國《招標投標法》第四十六條第三款規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。但這部法律沒有規(guī)定這里的履約保證金的性質(zhì)，也未指引適用我國《擔保法》、《合同法》中的定金罰則。筆者認為，招標投標法僅對中標供應商規(guī)定履約保證金的內(nèi)容，而對招標采購人卻沒有規(guī)定相應的責任，是違反民事合同公平原則的，與我國政府采購法第四十三條存在抵觸。有關(guān)的行政規(guī)章似乎意識到了這一點，對于履約保證金作了擴大解釋。2003年3月8日，國家發(fā)改委、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局七部委局聯(lián)合頒布的《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱《辦法》）第八十五條規(guī)定，招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金。筆者認為，《辦法》中的履約保證金相當于定金罰則，但與《擔保法》和司法解釋的有關(guān)規(guī)定存在抵觸。此外，工程招標采購目前還不屬于我國現(xiàn)行的政府采購法所適用的范圍。

摘要：為避免投標人在中標后拒絕簽訂合同或隨意撤回投標文件等問題的發(fā)生，投標保證金在建筑市場中得到了廣泛地應用。但是由于招投標活動的主體多樣性，致使投標保證金在使用的過程中頻頻出現(xiàn)糾紛，在法律上亦存在諸多問題。文章針對投標保證金制度的管理結(jié)合法律內(nèi)容進行分析，以期從根本上完善投標保證金制度。

關(guān)鍵詞：招標投標法；投標保證金；制度；法律

投標保證金，是為了確保投標人在中標后能夠與招標人簽訂合同的一種擔保方式，通常投標保證金的形式包括現(xiàn)金、銀行匯票、銀行本票、支票等。由于投標保證金并不是一種強制性的擔保行為，所以在我國招標投標法中對這一部分沒有具體管理規(guī)定。但是由于其使用范圍較廣，在應用的過程中逐漸出現(xiàn)了很多的問題以及法律糾紛，致使我們不得不重新審視其法律問題。文章針對其現(xiàn)狀進行分析并探討其存在的問題，并提出相應的完善建議。

1投標保證金法律制度存在問題分析

由于投標保證金對于各個投標人有著比較顯著的約束效果，所以廣泛的應用于招投標活動中，然而針對于投標保證金的使用與管理我國的招標投標法中卻沒有相關(guān)規(guī)定。目前所執(zhí)行的投標保證金管理依據(jù)，主要是2012年2月1日開始實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》以及各地方制定的招投標管理辦法或投標保證金管理辦法，正是由于這種法律現(xiàn)狀導致我國在投標保證金問題上屢屢出現(xiàn)糾紛[1]。

1.1投標保證金的提交時間

為進一步規(guī)范我縣建筑市場秩序，提高建設工程項目的管理水平及建設工程質(zhì)量，確保農(nóng)民工工資權(quán)益得到保障。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，在《強力推進重點項目建設管理辦法》文件的基礎上，結(jié)合我縣實際，特對我縣建設工程項目管理作如下補充：

一、本補充意見，適用于國有資金或者國有資金占控股主導地位的房屋建筑工程、市政基礎設施及配套、附屬工程、裝飾裝修工程（以下簡稱建設工程項目）。

二、加強建設工程項目施工許可管理，所有建設工程項目開工前應辦理建設工程施工許可證及相關(guān)開工手續(xù)，由于工期原因確需提前開工的項目必須在30天內(nèi)辦理施工許可證。

三、加強施工現(xiàn)場管理。施工單位進場前，建設單位必須檢查施工單位建造師（項目經(jīng)理）及“六大員”（施工員、質(zhì)檢員、安全員、材料員、預算員、資料員）是否與中標承諾和合同中明確的人員相一致，督促施工單位建造師（項目經(jīng)理）和“六大員”認真履行職責，對人員到位、履行職責情況建立臺賬，并按日進行記錄。發(fā)現(xiàn)上述主要施工管理人員與投標不一致時，建設單位不得準予開工，不得支付工程款，同時追究施工單位違約責任并報告行業(yè)行政主管部門。

四、加強建設工程項目農(nóng)民工工資管理。

1、所有建設工程項目開標前，投標單位必須按規(guī)定交納投標保證金到公共資源交易中心保證金賬戶。中標后，中標單位的投標保證金自動轉(zhuǎn)為農(nóng)民工工資保證金（誠信保證金），按《省建設領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》的規(guī)定，工程合同總造價1000萬元以下的，建設單位和施工單位各交納1.5%；工程合同總造價1000萬元以上的，建筑單位和施工單位各交納1%，專戶儲存，專款專用

【摘要】在企業(yè)破產(chǎn)程序中，由于各種因素的疊加，使得債權(quán)銀行往往都會作出巨大讓步與犧牲，無法維護自身合法權(quán)益。在重整中，對債權(quán)銀行擔保物權(quán)行使的限制讓其實現(xiàn)其合法權(quán)利顯得捉襟見肘。本文援引《企業(yè)破產(chǎn)法》、《擔保法》、《合同法》等法律規(guī)定，結(jié)合實踐，就破產(chǎn)程序中銀行保證金賬戶的性質(zhì)及處理方式提出建議，使得債權(quán)銀行在破產(chǎn)程序中、現(xiàn)行破產(chǎn)法實施大環(huán)境下找到維護自身權(quán)益的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】債權(quán)銀行;保證金賬戶;擔保物權(quán);抵銷權(quán)

近年來，隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革不斷地深化、發(fā)展，破產(chǎn)程序具有促進企業(yè)依法再生或有序退出、優(yōu)化社會資源配置的獨特功能，是司法為化解產(chǎn)能過剩，促進經(jīng)濟健康發(fā)展所提供的重要途徑。然而，隨著破產(chǎn)審判理念的轉(zhuǎn)變（即從重清算價值向重運營價值轉(zhuǎn)變），銀行債權(quán)人等待的“去不良”的春天卻沒有如期而至，反而是在諸多破產(chǎn)重整程序中，為了能夠?qū)⒊绦蝽樌耐七M下去，主動或被動地犧牲了相應的權(quán)利，甚至是有財產(chǎn)擔保的債權(quán)銀行也不得不面對各種限制與桎梏，造成銀行資產(chǎn)大量流失。結(jié)合目前最高法公布的典型案件不難看出，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》不論是在立法層面或是在實踐層面，都較注重提高資源利用效率，促進資源整合，維護社會穩(wěn)定等方面，銀行債權(quán)面對前述價值取向時都不得不做出讓步。如何在各方壓力下依法維護自身合法權(quán)益，是債權(quán)銀行應當重視的問題。鑒于此，筆者從實踐出發(fā)，就破產(chǎn)程序中債務人在債權(quán)銀行開立的保證金賬戶的性質(zhì)及處理等問題進行分析。

一、商業(yè)銀行保證金賬戶的性質(zhì)

商業(yè)保證金賬戶通常是由銀行與客戶簽訂相關(guān)協(xié)議，以客戶的名義在本行開立一個專用賬戶，賬戶性質(zhì)應注明為保證金專用，該賬戶中的資金為區(qū)別于一般結(jié)算戶等其他賬戶中的資金，通常是進入銀行的保證金專戶進行核算，且開立后客戶不得隨意支取賬戶中的資金。商業(yè)保證金賬戶一般都具有與其相對應的基礎法律關(guān)系合同，即對于保證金的約定通常是從屬于主合同的擔保合同或主合同中的擔保條款，將保證金作為一種履約擔保措施。在破產(chǎn)案件中，遇到最多的即商業(yè)銀行作為債權(quán)人為企業(yè)開立的保證金賬戶，即商業(yè)銀行與企業(yè)作為相關(guān)主合同的當事人，而保證金賬戶則作為相應主合同的履約保證，該類主合同包括銀行承兌匯票合同、信用證合同、貸款類業(yè)務合同等。鑒于保證金的繳納在日常交易中十分常見，涉及的各項基礎法律關(guān)系繁多，有些甚至不是法律意義上的“保證金”卻用了“保證金”的名義，導致對保證金性質(zhì)的研究也出現(xiàn)了各種聲音。但就破產(chǎn)案件中，銀行保證金賬戶的性質(zhì)有一點是可以肯定的，即商業(yè)銀行保證金賬戶屬于擔保的一種形式，至于屬于何種擔保形式，可以大概將不同學者的學說分為以下三類：（一）權(quán)利質(zhì)押說。即以保證金賬戶設定擔保時，雖然貨幣所有權(quán)隨著占有而轉(zhuǎn)移，但存款人仍然通過賬戶這一媒介享有對銀行的債權(quán)，而在其上形成的擔保方式應當被理解為權(quán)利質(zhì)押。（二）貨幣（金錢）質(zhì)押說。即我國《擔保法司法解釋》第八十五條所采取的觀點，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。（三）特殊擔保說。即保證金賬戶是一種突破了擔保物權(quán)從屬性、突破了物權(quán)法定的特殊的擔保形式。通過比較發(fā)現(xiàn)，第二種學說更有利于債權(quán)銀行在破產(chǎn)程序中依法維護自身的合法權(quán)益。因為在破產(chǎn)案件中，商業(yè)銀行保證金賬戶符合《擔保法司法解釋》第八十五條所描述的要件，即屬于金錢質(zhì)押，而當債務人到期不能履行債務或發(fā)生約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時，質(zhì)權(quán)人即債權(quán)銀行有權(quán)就質(zhì)押賬戶內(nèi)的金錢優(yōu)先受償。

二、債權(quán)銀行處理保證金賬戶的障礙與措施

賣方：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務：____________國籍：____________

買方：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務：____________國籍：____________

供方:合同編號:

需方:簽定地點:

為確保供需雙方的利益,特制定如下銷售政策:

一、瓶裝啤酒的產(chǎn)品名稱、規(guī)格、價格、數(shù)量：

1、產(chǎn)品名稱：

2、產(chǎn)品規(guī)格：瓶裝啤酒有精裝塑包（1*9）和彩箱包裝（1*12）。

出租人（甲方）：

承租人（乙方）：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方就租賃場地從事經(jīng)營的事宜經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議如下：第一條租賃場地乙方承租甲方▁▁▁▁▁▁▁▁▁（層/廳）▁▁▁▁▁▁▁▁號場地，面積▁▁▁▁▁平方米，用途以營業(yè)執(zhí)照核準的經(jīng)營范圍為準；庫房▁▁▁▁▁平方米，庫房位置為▁▁▁▁▁▁。第二條租賃期限自▁▁▁▁年▁▁月▁▁日起至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日止，共計▁▁年▁▁個月；其中免租期為自▁▁▁▁年▁▁月▁▁日起至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日。

第三條租金本合同租金實行（一年/半年/季/月）支付制，租金標準為▁▁▁▁▁▁；租金支付方式為（現(xiàn)金/支票/匯票/▁▁▁▁▁）；第一次租金的支付時間為▁▁▁▁年▁▁月▁▁日，第二次租金的支付時間為▁▁▁▁年▁▁月▁▁日至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日，▁▁▁▁▁▁。第四條保證金保證金屬于雙方約定事項。

自本合同簽訂之日起▁▁▁日內(nèi)，乙方（是/否）應支付本合同約定租金總額▁▁▁%計▁▁▁元的保證金，作為履行合同和提供商品服務質(zhì)量的擔保。乙方支付保證金的，甲方則以市場當年租金總額的2-5%作為市場整體性的對應保證金，作為履行合同的擔保。保證金的交付、保管、支取、返還等事宜見合同附件。

第五條保險

出租人（甲方）：

承租人（乙方）：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方就租賃場地從事經(jīng)營的事宜經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議如下：第一條租賃場地乙方承租甲方▁▁▁▁▁▁▁▁▁（層/廳）▁▁▁▁▁▁▁▁號場地，面積▁▁▁▁▁平方米，用途以營業(yè)執(zhí)照核準的經(jīng)營范圍為準；庫房▁▁▁▁▁平方米，庫房位置為▁▁▁▁▁▁。第二條租賃期限自▁▁▁▁年▁▁月▁▁日起至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日止，共計▁▁年▁▁個月；其中免租期為自▁▁▁▁年▁▁月▁▁日起至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日。

第三條租金本合同租金實行（一年/半年/季/月）支付制，租金標準為▁▁▁▁▁▁；租金支付方式為（現(xiàn)金/支票/匯票/▁▁▁▁▁）；第一次租金的支付時間為▁▁▁▁年▁▁月▁▁日，第二次租金的支付時間為▁▁▁▁年▁▁月▁▁日至▁▁▁▁年▁▁月▁▁日，▁▁▁▁▁▁。第四條保證金保證金屬于雙方約定事項。

自本合同簽訂之日起▁▁▁日內(nèi)，乙方（是/否）應支付本合同約定租金總額▁▁▁%計▁▁▁元的保證金，作為履行合同和提供商品服務質(zhì)量的擔保。乙方支付保證金的，甲方則以市場當年租金總額的2-5%作為市場整體性的對應保證金，作為履行合同的擔保。保證金的交付、保管、支取、返還等事宜見合同附件。

第五條保險

出租人（甲方）：

承租人（乙方）：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方就租賃場地從事經(jīng)營的事宜經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議如下：

第一條租賃場地

乙方承租甲方▁▁▁▁（層/廳）▁▁▁號場地，面積平方米，用途以營業(yè)執(zhí)照核準的經(jīng)營范圍為準；庫房平方米，庫房位置為▁。

第二條租賃期限