一、死刑復核程序的性質：一種審判程序

目前，關于死刑復核程序的性質，存在很大的分歧。死刑復核程序的性質是建構死刑復核程序運作機制的前提，不同的性質決定著不同的參與主體、審理方式、審理內容、裁決方式等等。圍繞死刑復核程序的性質，主要有“行政審批說”，“特別程序說”以及“審判程序說”三種觀點。

“行政審批說”認為，死刑復核程序重在“核”而不在“審”，是一種行政審批程序。根據刑事訴訟法特別是1998年9月2日最高人民法院的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》關于死刑復核程序的現有規定，死刑復核程序在啟動方式上具有自動性，在審理方式上采用書面審查，因此，死刑復核程序的性質更側重于是一種行政化的審批程序，可以說這也是最早設置死刑復核程序時的基本定位。就最高人民法院一直行使的沒有下放的死刑案件核準權而言，基本上就是采用了行政審批的方式。

“特別程序說”認為，死刑復核程序是對死刑判決和裁定進行審查核準的程序，是刑事訴訟的特殊制度。死刑復核程序不是如同一審、二審般的訴訟程序，而是一種特殊的審判監督程序，是基于死刑的重大性，最高人民法院對下級法院的死刑裁判所做的監督。這種觀點，沒能指出死刑復核程序的具體操作程序，也就是，審理是書面進行，還是可以開庭，沒有明確。不過，這也是基于原有規定而提出的一種觀點，其實質與第一種觀點是相同的。

“審判程序說”認為，死刑復核程序既處理程序問題又處理實體問題，從程序的正當性出發，應具有司法程序的基本特性，須具備親歷性、對審性、參與性，所以需要對死刑復核程序進行訴訟化改造，使其具有最低的程序保障。將死刑復核程序定位于審判程序，既符合現代審判理論，又能克服行政化審查方式的弊端。因此，現在討論死刑復核程序問題，不能拘泥于原來的認識水平，應當將其定位于一種審判程序。在此基礎上，有學者提出，應在未來的刑事訴訟法修改中，將死刑復核程序進一步修改為死刑案件三審終審制。也就是說，回收死刑復核程序只能是一個權宜之計，它應當是向三審終審制改造的過渡，長遠目標應當定位為建立三審終審的審級制度，確立判例制度，更好地指導司法實踐。

我支持“審判程序說”。我認為，從充分保障被判處死刑人的權利及整個訴訟體系的協調性出發，應對死刑案件實行三審終審制改造。這是未來刑事訴訟法修改應當考慮的。目前，在刑事訴訟法沒有修改的情況下，應對死刑復核的具體程序進行合理化改良，也就是說，完全固守行政審批的方式，價值有限，而且難以適應需要，可能引發諸多問題。而完善死刑復核的具體程序，并不能認為是超越現行法律。因為，最高人民法院復核案件可以選擇更有利于查清事實與準確適用法律的程序，采用審判的方式、訴訟的方式就是理想的選擇。因此，我認為，“審判程序說”并不違反現行刑事訴訟法。

一、關于存在死刑復核程序與第二審程序合二為一的問題

由于最高人民法院將部分死刑案件的核準權下放給高級人民法院，這就勢必造成了一些地方死刑案件的復核程序與二審程序相重疊，合二為一，因為高級人民法院也可能是案件二審法院。在當前的司法實踐中，已經有高級人民法院在判處死刑案件的二審裁定書上注明“根據最高人民法院依法授權高級人民法院核準部分死刑案件的規定，本裁判即為核準死刑的裁判”。應該說，這種做法是不妥當的，其實際上就是用二審程序吸收了死刑復核程序。根據我國有關法律的規定，死刑復核程序與第二審程序是互相獨立的訴訟程序，它們既不能合并，也不能同時進行。死刑復核程序只能在第二審程序終結之后才能夠進行，并且死刑復核程序應當另行組成合議庭進行。因此，上述做法的理由雖然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授權，但這卻是嚴重違背法律程序的，同時也剝奪了不至于被判死刑的罪犯的最后一線希望，導致死刑復核程序失去最后屏障作用且容易導致錯殺，同時這兩種程序合二為一也容易導致官官相護的地方保護主義現象。從另一個方面折射出，某些法院對人的生命的漠視。

但是應當如何解決死刑復核程序與第二審程序合二為一的問題呢？

筆者認為，鑒于死刑復核程序與第二審程序合二為一的不正常現象的存在，最高人民法院應當將所有的死刑案件核準權收歸自己行使，以保證死刑在全國范圍內正確適用。同時，建議最高人民法院設立獨立的死刑復核庭，并在全國范圍內設立獨立于地方法院系統的死刑復核分庭，最高人民法院實行垂直領導且各分庭至少管轄兩個省、自治區或直轄市。另外，兩級死刑復核庭的財政支出由中央財政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復核程序與第二審程序合二為一的問題，另一方面防止了地方保護主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準權收歸最高人民法院行使，體現了國家慎用死刑的嚴肅態度；從實踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯誤，統一死刑適用標準，保證死刑案件的質量，有效控制適用死刑的數量，對防止錯殺，堅持少殺與慎殺具有重要意義。

二、關于死刑復核程序中是否應聽取控辯雙方的意見問題

我國刑事訴訟法規定，人民檢察院依法對刑事訴訟進行法律監督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發現確有錯誤時提起抗訴，還可以在罪犯執行死刑時派員臨場監督，并可以提出糾正建議。由此可見，死刑復核程序是當然接受人民檢察院的監督的。但是，筆者發現，在死刑復核程序中卻沒有辯護方的法律地位，只有控訴方的。應該說，在刑事訴訟中，控方與辯護方是相對立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復合程序中起著法律監督的作用，那么辯護方更加應該參與到死刑復合程序中去，否則，如果只有控方沒有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會傾斜，不僅司法公正無從談起，而且會使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應該說，這種現象對我國法治國家的建設是十分有害的。

內容摘要：死刑涉及生命權這一最基本的人權，因此，死刑復核程序的證據制度相對于普通案件必須采用更為嚴格的標準。本文認為應該通過采用"確定無疑"的證明標準，確立嚴格的證人作證規則，采取非法證據排除原則等，切實利用死刑復核程序來減少死刑適用，保障人權。

關鍵詞：死刑復核程序證明制度人權

2004年修憲將"國家尊重和保障人權"載入了憲法，這是我國人權發展史上的里程碑，是當代中國的憲政原則。死刑涉及生命權這一起碼的人權，是談論其他人權的基礎。因此，死刑復核程序的證據制度相對于普通案件必須采用更為嚴格的標準。

但是，事實上，雖然我國現行《刑事訴訟法》明文規定了嚴禁刑訊逼供等非法收集證據的原則，以及證據運用的確實、充分的標準，但是，去年曝光的佘祥林、聶樹斌被錯判死刑案，暴露出中國死刑復核程序證據制度的嚴重弊端，其主要表現為案件事實不能排除合理懷疑、證據規則經常被違反、以及非法證據得不到排除等等。(1)

我們以為，可以根據相關的國際條約要求做好以下三個方面的證據制度之完善：1在普通案件中，證據充分確實的證明標準，在死刑案件中則應該升格為證據確定無疑；2在普通案件中，證言在證人不出庭作證的情況下，可以作為定罪的根據，在死刑案件中，則證言只有在證人出庭作證并經質證后始可采信；3在普通案件中得不到排除的非法收集的證據，在死刑案件中應予堅決排除。

一、采用"確定無疑"的證明標準

論文關鍵詞：死刑復核程序法理基礎歷史合理性

論文內容摘要：死刑復核權收回最高人民法院對于完善中國的刑事法治具有重要意義,但死刑復核程序中檢察機關的長期缺位已經成為我國死刑復核程序的重要程序性弊病。檢察機關參與死刑復核程序有其歷史延續性與歷史合理性。死刑復核程序的性質及該程序所追求的價值決定了檢察權應當參與死刑復核程序。

從今年1月1日起，最高人民法院依法將死刑復核權收回，這標志著下放長達26年之久的死刑復核權在高級法院的終結。這是中國法治建設在完善刑事法治方面的一項重要舉措，對于提高死刑質量、統一死刑適用標準、控制死刑數量、切實貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策具有重要意義。但就檢察機關是否參與死刑復核程序，目前法、檢兩家尚未形成一致認識，理論界對此也爭論頗多。筆者認為，禁止檢察機關參與死刑復核程序的觀點是不正確的，事實也必將證明是非常有害的，檢察機關作為國家的法律監督機關，在刑事訴訟中承擔著指控犯罪、監督訴訟的職能，其參與死刑復核程序有著堅實的法理基礎。

一、檢察機關參與死刑復核程序的歷史基礎

我國古代刑事法律非常發達（橫向比較），是人類法律文明的重要組成部分，對于我們今天的法治建設仍具有極高的借鑒價值。我國古代雖無現代意義上的檢察機關，卻有類似于檢察機關的司法部門。早在秦代，作為三公之一的御史大夫就是全國最高的監察官，御史大夫率屬吏組成御史府（臺）構成秦代的中央監察機關。漢襲秦制，漢朝中央也設有御史府（臺），也叫御史大夫寺，是最高監察機關，長官為御史大夫，職掌全國的最高監察權。唐代設立的御史臺以御史大夫及御史中丞為正、副長官，其下有一套完整的辦事機構，作為中央司法監察機構的御史臺，有權監督大理寺的審判以及刑部的審判復核，同時參與全國重大疑難案件的審理工作。明清兩代的都察院由唐宋御史臺改名而來，為三法司之一，對于刑部的審判和大理寺的復核，都察院都有權監督。

三國兩晉南北朝時期，為了慎重對待和處理死刑重罪，也為使皇帝直接控制大案要案，開始逐步完善死刑復奏制度。魏明帝青龍四年（公元236年），曾下令廷尉及各級獄官，對要求恩赦的死罪重囚，要及時奏聞朝廷。宋孝武帝大明七年（公元463年）規定，凡死刑重犯，須上報朝廷，由有關官員嚴加聽察。北魏太武帝也明確規定，各地死刑案件一律上報奏讞，由皇帝親自過問，須無疑問或冤屈方可執行。這一死刑復奏制度，直接影響到后世的司法審判與刑罰執行制度。在唐代，中央或地方如發生特別重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京組成臨時法庭加以審理，時稱“三司使鞫審”，亦稱“三司推事”制。明清時期，逐漸形成一套比較齊備的會審制度，如三司會審、朝審、熱審、秋審、九卿會審等。在這些會審中，作為最高司法監察機構的都察院都是重要的參與者。

一、前言

2007年的首日，注定將是歷史嶄新的一頁，這一天，注定要被新中國的法制史所銘記。自2007年1月1日起，我國所有死刑案件的核準權收歸最高人民法院，由最高人民法院統一行使死刑核準權。

“這是20多年來我國對死刑適用程序所做的最大的調整。”有法學專家這樣評價稱，這一足以讓世界矚目的刑事制度變革，是從司法制度上落實“國家尊重和保障人權”憲法原則的宣示，是我國履行國際人權公約的重要體現，這一政策對于保障公民人權和生命權，杜絕冤假錯案發生，實現社會公平與正義都將起到積極的作用，我國在刑事訴訟法上的這一具有歷史意義的重大變革，無疑是我國法治進步的標志性事件。

二、死刑復核程序的概念與意義

（一）死刑復核程序的概念

死刑復核程序是人民法院對判處死刑的案件進行復查核準所遵循的一種特別審判程序。死刑復核死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，是刑法所規定的諸刑種中最嚴厲的一種，稱為極刑。我國法律一方面把死刑作為打擊犯罪、保護人民的有力武器，另一方面又強調嚴格控制死刑的適用。因此，除在實體法中規定了死刑不適用于未成年人、懷孕婦女等限制性要求外，還在程序法中對判處死刑的案件規定了一項特別的審查核準程序——死刑復核程序[1]。死刑復核程序是指人民法院對判處死刑的案件報請對死刑有核準權的人民法院審查核準應遵守的步驟、方式和方法，它是一種特別的程序。

摘要

死刑是重要的社會防衛手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰，具有不可復還性。當今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強對被告人辯護權的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護是刑事辯護制度的重要組成部分。辯護律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進刑罰制度向輕刑化方向發展。上述旨在提高我國死刑案件辯護質量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規劃，以順應限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護問題進行探討，以期對完善我國相關制度、提高我國死刑案件中的辯護質量有所裨益。

關鍵詞:死刑案件,辯護權,律師

一、死刑案件中對被告人辯護權保障之概況

聯合國經濟社會理事會1984年5月25日通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第4、5、6條作了以下規定：（1）只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利與政治權利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權在訴訟過程中的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權向較高級的法院上訴，并應采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯合國文件的規定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護權的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、實行“兩審終審制”的根據

為什么采取“兩審終審制”？司法界權威的解釋是，“（中國）大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級過多，勢必影響及時結案，既增加當事人的訟累，又使人民法院花費更多的人力物力。實行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節省人力物力及財力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟。”（注：引自前任最高人民法院院長任建新1989年11月28日在馬尼拉“亞太地區首法官會議”上的發言。）這種觀點基本上將提高訴訟效率、減少訴訟成本、方便公民訴訟作為設立“兩審終審制”的主要理由。

對于這一解釋，中國法學界并不持有異議。如有的學者就認為，“大陸各省的地域廣闊，從鄉村到省會，路途遙遠，若實行三審終審制，則不利于案件及時審結，耗費司法機關和當事人的精力、財力。”有的學者則認為，“兩審終審制的審級制度是比較符合大陸的實際情況的”，因為這種制度“有利于提高訴訟效率，及時懲罰犯罪”，“便利于當事人參加訴訟，避免訴訟拖累”。不僅如此，我國學者還對實行“兩審終審制”的理由作出了進一步的解釋。如有人就認為，（中國）大陸的刑事訴訟程序相當重視審判前的預備程序，即偵查和審查起訴程序。“案件經過偵查機關（公安機關和檢察機關）的偵查和檢察機關審查起訴、決定提起公訴后，再經過一審和二審，案件的處理質量可以得到保證。”另外，中國大陸設立的死刑復核程序和審判監督程序，也被認為是實行兩審終審制的程序保證。“對死刑的二審裁判，必須報請最高人民法院或者高級人民法院核準，才能生效”，而且“裁判發生法律效力后，如發現確有錯誤，還可通過再審程序加以糾正。”（注：蔡敦銘主編：《兩岸比較刑事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1996年出版，第376頁。）

有的學者敏銳地意識到，“相對于三審終審制而言，兩審終審制在保證案件質量和保證當事人合法權益方面，因其缺少了一道程序，自然顯示出某些不足。”但針對這些不足之處，“大陸刑事訴訟法通過貫徹一系列的特殊原則及保障性程序進行了彌補”，包括“上訴采用全面審查原則”，這是“大陸實行兩審終審制的一項重要保障措施”；“對死刑案件實行復核程序”，從而“切實保證重大案件的正確處理”；“對終審判決實行審判監督程序”，通過再審途徑糾正裁判中的錯誤。上述這些原則和程序如果得到嚴格貫徹和執行，有錯誤的判決將會“從多方面得到糾正。”（注：蔡敦銘主編：《兩岸比較刑事訴訟法》，第389頁。）

從以上分析中不難看出，我國主流的法學理論以功利主義的價值觀論證了兩審終審制的正當性，并以刑事訴訟法確立了一系列能夠糾正裁判錯誤的法律程序為由，相信兩審終審制的局限性可由此得到避免。但是，強調了功利主義的價值觀，程序的正義和公平是否也應得到適當的關注？兩審終審制能否切實保證當事人尤其是被告人獲得公正的審判？這無論是在理論上還是在司法實踐中，都是不無問題的。另一方面，包括偵查和審查起訴在內的審判前程序，二審程序中的全面審查原則，死刑復核程序以及審判監督程序的設立和運作，能否足以彌補兩審終審制的不足呢？從案件實體處理方面看，這些程序設計確實是發揮了積極效果的，尤其是在盡可能地對有罪者予以定罪方面，更顯示出其有效和積極的一面。但是，后一道程序能否及時有效地糾正前一道程序中的實體性錯誤，尤其是防止無罪或有罪證據不足的被追訴者免受不公正的追究，確實是存在著漏洞和不足的。同時，兩審終審制的程序設計能否保證審判前和第一審程序中經常出現的程序性違法行為得到及時有效的糾正，在實踐中更是問題重重。另外，考慮到我國法院系統存在著較為嚴重的行政化傾向，上下級法院在案件尚處于一審階段即經常進行所謂的上下“溝通”和“交流”，上級法院給予下級法院所謂的“指導意見”，導致第一審法院的判決中往往已經體現上級法院的意見。在這種情況下，案件即使上訴到上級法院，上級法院一般也會維持第一審法院的判決結論。這種兩審終審制名存實亡的狀態，令人不能不懷疑兩審終審制本身是否具有某些不可避免的局限性。看來，上述有關兩審終審制正當性的解釋和辯解在中國的司法實踐中將不得不面臨越來越多的挑戰。

2、“兩審終審制”的缺陷（1）

論文摘要:死刑是重要的社會防衛手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰，具有不可復還性。當今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強對被告人辯護權的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護是刑事辯護制度的重要組成部分。辯護律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進刑罰制度向輕刑化方向發展。上述旨在提高我國死刑案件辯護質量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規劃，以順應限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護問題進行探討，以期對完善我國相關制度、提高我國死刑案件中的辯護質量有所裨益。

關鍵詞:死刑案件,辯護權,律師

一、死刑案件中對被告人辯護權保障之概況

聯合國經濟社會理事會1984年5月25日通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第4、5、6條作了以下規定：（1）只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利與政治權利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權在訴訟過程中的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權向較高級的法院上訴，并應采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯合國文件的規定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護權的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對死刑案件采取指定辯護和強制辯護方式。美國是保留死刑的國家之一，在美國的50個州中，有38個州和聯邦保留了死型。根據《美國聯邦刑事訴訟條例》第3505條的規定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國罪或者其他死罪者，應允許精通法律的辯護人為其進行充分的辯護。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應立即按其要求為其指定辯護人”。《日本刑事訴訟法》把辯護分為必要的國選辯護與任意的國選辯護，審理死刑案件是作為必要的辯護來規定的。該法第289條規定：“（1）在審理適用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役或監禁的案件時，如果沒有辯護人到場不得開庭。（2）在沒有辯護人到場不得開庭的情形下，辯護人不到場時或者沒有辯護人時，審判官應依職權提出辯護人”。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護人必須參加訴訟”的標題下，規定了7項必須由辯護人參加的案件，其中第五項規定了“被告人被指控實施了可能判處死刑的犯罪”。我國修改后的《刑事訴訟法》第34條規定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”

論文摘要

死刑實施中的公正性是伴隨著我國成文法、公開法的出現而出現的；雖然公正法、成文法的出現從上解決了人類在野蠻狀態下死刑的隨意性，但由于各種復雜的，在具體的社會實踐中，錯殺、冤殺的問題仍然成為困擾古代社會的問題之一。筆者認為，社會對于死刑問題的關注，尤其是對于冤案、冤殺問題的關注、批評本身系司法體制改革、構建理性司法體制的原動力之一。其次，在具體的司法技層面，需要加大對被告人辯護權利的保護等方面以最大程度地防止錯殺、實現死刑的社會公正仍然需要各級法院、法官的長期的、艱辛的努力。再次，在刑法輕刑化、普遍地廢除死刑已成為國際形勢趨勢的今天，如何減少我國死刑總量、如何減少我們的社會對死刑在調整社會秩序、實現社會安全方面的依賴性不僅僅系從根本上減少冤案、冤殺的治本之策，同時也是我們法制文明發展進步的標志之一。

關鍵詞：死刑、死刑制度、公正、刑事訴訟法

死刑即剝奪犯罪人生命的刑罰，亦稱生命刑或極刑，是最古老的刑罰之一，直接脫胎于原始社會的習慣。其興盛于刑罰報復，泛濫于刑罰的威懾時代，失寵于刑罰的等價時代，衰弱于刑罰的矯正時代，時至今日所處的刑罰折衷時代，死刑已呈全面消亡之勢。因此，死刑的興衰過程，鮮明地表示著刑罰由嚴酷走向緩和的發展趨勢，體現著人類對生命價值的不斷反思。

一、對死刑淵源的探討

追溯我們可以發現，死刑起源于原始社會的血親和氏族復仇，泛濫于奴隸社會和殘暴的封建社會及教會統治時期，自17世紀以后，隨著啟蒙思想的勃興，死刑開始受到限制，并由此引起了數百年的關于死刑的存廢之爭。到當今社會，限制死刑已經成為世界性趨勢。伴隨著死刑的歷史發展軌跡，死刑的執行方式也經歷了簡單—復雜又殘暴—文明的歷程。據說，中國的死刑淵源是從原始“食人”習慣說起。我國古籍中素有“古人相食”的傳說：“近佛國遇有商船至其國，群起擒之，以巨竹夾而燒食之。”。在上個世紀，南美大陸和太平洋島嶼中的一些土著人中還存在著食人的現象，這的確可以說明，“古人相食”的傳說并非虛構。[1]據蔡樞衡先生考證：死刑與遠古時期食人兼懲罰的習慣有關。五帝時期有五種死刑，其中有一種叫“有邦”，即用火燒熟后食之。[2]寧漢林先生進一步指出：“有邦確實燒炙。也就是用火將罪犯烤死，并將其肉烤熟，然后將其吃掉。這是最野蠻的死刑，顯然是原始社會吃人舊俗而采用的死刑。中國最初的死刑從戰爭行為中產生。首先，中國的刑罰是戰爭的產物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。在中國古代中，一般稱為“刑”，戰爭（征戰）則稱為“兵”。法律與戰爭的關系也就是“刑”與“兵”的關系。我國歷來就有“刑始于兵”的說法。最早的刑罰導源于氏族社會的血族復仇或部族之間的戰爭。據古史傳說，華夏族在通向文明的大道上，曾發生過三次大規模的戰爭，即共工和蚩尤之戰、黃帝和蚩尤之戰、黃帝與炎帝之戰，這些傳說中的部族為了掠奪財富、侵占土地，展開了激烈的爭奪和頻繁的征戰。到堯舜時代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的興衰也是和征戰息息相關的。戰爭成了經常性職業，“法律主要就是借助征戰這種特殊形式而慢慢形成的。”

論文摘要

死刑實施中的公正性問題是伴隨著我國成文法、公開法的出現而出現的；雖然公正法、成文法的出現從理論上解決了人類在野蠻狀態下死刑的隨意性，但由于各種復雜的社會，在具體的社會實踐中，錯殺、冤殺的問題仍然成為困擾中國古代社會的問題之一。筆者認為，社會對于死刑問題的關注，尤其是對于冤案、冤殺問題的關注、批評本身系司法體制改革、構建理性司法體制的原動力之一。其次，在具體的司法技層面，需要加大對被告人辯護權利的保護等方面以最大程度地防止錯殺、實現死刑的社會公正仍然需要各級法院、法官的長期的、艱辛的努力。再次，在刑法輕刑化、普遍地廢除死刑已成為國際形勢發展趨勢的今天，如何減少我國死刑總量、如何減少我們的社會對死刑在調整社會秩序、實現社會安全方面的依賴性不僅僅系從根本上減少冤案、冤殺的治本之策，同時也是我們法制文明發展進步的標志之一。

關鍵詞：死刑、死刑制度、公正、刑事訴訟法

死刑即剝奪犯罪人生命的刑罰，亦稱生命刑或極刑，是最古老的刑罰之一，直接脫胎于原始社會的習慣。其興盛于刑罰報復時代，泛濫于刑罰的威懾時代，失寵于刑罰的等價時代，衰弱于刑罰的矯正時代，時至今日所處的刑罰折衷時代，死刑已呈全面消亡之勢。因此，死刑的興衰過程，鮮明地表示著刑罰由嚴酷走向緩和的發展趨勢，體現著人類對生命價值的不斷反思。

一、對死刑淵源的探討

追溯歷史我們可以發現，死刑起源于原始社會的血親和氏族復仇，泛濫于奴隸社會和殘暴的封建社會及教會統治時期，自17世紀以后，隨著啟蒙思想的勃興，死刑開始受到限制，并由此引起了數百年的關于死刑的存廢之爭。到當今社會，限制死刑已經成為世界性趨勢。伴隨著死刑的歷史發展軌跡，死刑的執行方式也經歷了簡單—復雜又殘暴—文明的歷程。據說，中國的死刑淵源是從原始“食人”習慣說起。我國古籍中素有“古人相食”的傳說：“近佛國遇有商船至其國，群起擒之，以巨竹夾而燒食之。”。在上個世紀，南美大陸和太平洋島嶼中的一些土著人中還存在著食人的現象，這的確可以說明，“古人相食”的傳說并非虛構。[1]據蔡樞衡先生考證：死刑與遠古時期食人兼懲罰的習慣有關。五帝時期有五種死刑，其中有一種叫“有邦”，即用火燒熟后食之。[2]寧漢林先生進一步指出：“有邦確實燒炙。也就是用火將罪犯烤死，并將其肉烤熟，然后將其吃掉。這是最野蠻的死刑，顯然是原始社會吃人舊俗而采用的死刑。中國最初的死刑從戰爭行為中產生。首先，中國的刑罰是戰爭的產物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。在中國古代文獻中，法律一般稱為“刑”，戰爭（征戰）則稱為“兵”。法律與戰爭的關系也就是“刑”與“兵”的關系。我國歷來就有“刑始于兵”的說法。最早的刑罰導源于氏族社會的血族復仇或部族之間的戰爭。據古史傳說，華夏族在通向文明的大道上，曾發生過三次大規模的戰爭，即共工和蚩尤之戰、黃帝和蚩尤之戰、黃帝與炎帝之戰，這些傳說中的部族為了掠奪財富、侵占土地，展開了激烈的爭奪和頻繁的征戰。到堯舜時代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的興衰也是和征戰息息相關的。戰爭成了經常性職業，“法律主要就是借助征戰這種特殊形式而慢慢形成的。”