[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉換。《行政復議法》與《行政訴訟法》關于違法行政行為法律后果的規定不適應現實需要。作為權宜之計，應通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應盡快出臺《行政程序法》規定治愈制度，同時刪除《行政復議法》及《行政訴訟法》的相關規定。正確理解和應用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉換

一、問題緣起

案例一：養路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學者們多認為《公路法》修改后的養路費征收行為違法，1各地也出現了不少相對人訴請撤銷養路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關系”的某鄉政府民政辦辦理結婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關應在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內的情況下，秦某以頒證機關為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關頒發結婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結婚證應否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據《行政復議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規定，行政行為欠缺合法要件者，構成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規范的缺失，實務部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應對現實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉換。《行政復議法》與《行政訴訟法》關于違法行政行為法律后果的規定不適應現實需要。作為權宜之計，應通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應盡快出臺《行政程序法》規定治愈制度，同時刪除《行政復議法》及《行政訴訟法》的相關規定。正確理解和應用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉換

一、問題緣起

案例一：養路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學者們多認為《公路法》修改后的養路費征收行為違法，1各地也出現了不少相對人訴請撤銷養路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關系”的某鄉政府民政辦辦理結婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關應在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內的情況下，秦某以頒證機關為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關頒發結婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結婚證應否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據《行政復議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規定，行政行為欠缺合法要件者，構成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規范的缺失，實務部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應對現實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

內容提要：行政瑕疵行為應是“行政上微小的缺點”，確立這一內涵排除了對行政瑕疵傳統違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學界關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監督與補救。

關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內容提要：行政瑕疵行為應是“行政上微小的缺點”，確立這一內涵排除了對行政瑕疵傳統違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學界關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監督與補救。

關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

[內容提要]本文認為，行政法的精神在于維護行政主體與相對人之間的服務與合作關系，違法行政行為破壞了這種服務與合作關系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應的補救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應采用補正的方式予以補救；對實質上違法的行政行為，應分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認違法的方式予以補救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應享受的，應采用剝奪的方式予以補救；不利于相對人而相對人不應承擔的，應采用賠償的方式予以補救；相對人應當享受的有利法律效果或應當承擔的不利法律效果，應采用轉換的方式予以補救。對顯失公正的行政行為本身，應采用變更的方式予以補救；對其法律效果，應按違法行政行為法律效果的補救方式予以補救。行政征收行為和為保護相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補救；但所產生的法律效果卻具有違法性，應采用補償的方式予以補救。

一、違法行政行為的法律補救

行政法是一種以公共利益與個人利益關系為基礎和調整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設定、變更或消滅相對人的權利義務。個人利益應當服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應當以增進各成員的個人利益為目的，行政行為應當是對相對人的一種服務行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關系，實質上是一種行政主體向相對人提供服務，相對人對這種服務予以合作的關系。行政法的精神，就在于維持這種服務與合作關系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規定，國家維護社會主義法制的統一和尊嚴，一切國家機關都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。否則，服務與合作關系就難以存續。因此，行政主體必須依法履行自己所負有的服務義務，而不具有不履行服務義務的優越地位。任何不履行法定服務義務的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應承擔相應的法律責任。我國憲法典第5條第3款規定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務、破壞行政法所維護的服務與合作關系的，也應承擔相應的法律責任。這是依法行政的內在要求。

法律責任可以分為懲戒性法律責任和補救性法律責任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責任；對國家違反公法的行為，通常適用補救性法律責任。之所以對國家不適用懲戒性法律責任，是因為“公法是國家法，統治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式。”[1]懲戒性法律責任不外乎對違法行為人人身權的剝奪和限制、對違法行為人財產權的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權或政府，并取而代之，成立新的政權或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結果并不是一種法律責任。對違法行為人財產權的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產收歸國有。可是，把國家的財產收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達到法律制裁的目的。同時，“規定國家所擔負義務的任何一種公法條款也不能直接執行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制。”[2]

行政主體是代表國家實現行政職能、向相對人提供服務的法律主體，包括國家行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應承擔相應的法律責任。這種法律責任同樣是一種補救性法律責任，通常稱為違法行政行為的法律補救，簡稱行政救濟或行政補救。通過對違法行政行為的法律補救，可以切實保障相對人的合法權益，促進依法行政。

[內容提要]本文認為，行政法的精神在于維護行政主體與相對人之間的服務與合作關系，違法行政行為破壞了這種服務與合作關系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應的補救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應采用補正的方式予以補救；對實質上違法的行政行為，應分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認違法的方式予以補救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應享受的，應采用剝奪的方式予以補救；不利于相對人而相對人不應承擔的，應采用賠償的方式予以補救；相對人應當享受的有利法律效果或應當承擔的不利法律效果，應采用轉換的方式予以補救。對顯失公正的行政行為本身，應采用變更的方式予以補救；對其法律效果，應按違法行政行為法律效果的補救方式予以補救。行政征收行為和為保護相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補救；但所產生的法律效果卻具有違法性，應采用補償的方式予以補救。

一、違法行政行為的法律補救

行政法是一種以公共利益與個人利益關系為基礎和調整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設定、變更或消滅相對人的權利義務。個人利益應當服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應當以增進各成員的個人利益為目的，行政行為應當是對相對人的一種服務行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關系，實質上是一種行政主體向相對人提供服務，相對人對這種服務予以合作的關系。行政法的精神，就在于維持這種服務與合作關系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規定，國家維護社會主義法制的統一和尊嚴，一切國家機關都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。否則，服務與合作關系就難以存續。因此，行政主體必須依法履行自己所負有的服務義務，而不具有不履行服務義務的優越地位。任何不履行法定服務義務的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應承擔相應的法律責任。我國憲法典第5條第3款規定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務、破壞行政法所維護的服務與合作關系的，也應承擔相應的法律責任。這是依法行政的內在要求。

法律責任可以分為懲戒性法律責任和補救性法律責任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責任；對國家違反公法的行為，通常適用補救性法律責任。之所以對國家不適用懲戒性法律責任，是因為“公法是國家法，統治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式。”[1]懲戒性法律責任不外乎對違法行為人人身權的剝奪和限制、對違法行為人財產權的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權或政府，并取而代之，成立新的政權或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結果并不是一種法律責任。對違法行為人財產權的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產收歸國有。可是，把國家的財產收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達到法律制裁的目的。同時，“規定國家所擔負義務的任何一種公法條款也不能直接執行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制。”[2]

行政主體是代表國家實現行政職能、向相對人提供服務的法律主體，包括國家行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應承擔相應的法律責任。這種法律責任同樣是一種補救性法律責任，通常稱為違法行政行為的法律補救，簡稱行政救濟或行政補救。通過對違法行政行為的法律補救，可以切實保障相對人的合法權益，促進依法行政。

內容提要：行政瑕疵行為應是“行政上微小的缺點”，確立這一內涵排除了對行政瑕疵傳統違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學界關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監督與補救。

關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內容提要：行政瑕疵行為應是“行政上微小的缺點”，確立這一內涵排除了對行政瑕疵傳統違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學界關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監督與補救。

關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

一、補正界說

對違法的行政行為應追究法律責任。法律責任有懲戒性法律責任和補救性法律責任。行政法是公法，“公法是國家法，統治者的法；因此人們不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁方式。”同時，“規定國家所擔負義務的任何一種公法條款也不能直接執行強制制裁，因為國家是握有強制的主人，不能直接對自己行使強制。”[1]因此，對違法的行政行為，不能追究實施者即行政主體的懲戒性法律責任，而只能追究其補救性法律責任。

違法行政行為的法律補救，包括補救機制（行政復議、行政訴訟及依職權的行政補救等）和補救方式兩個方面。行政行為的補救方式，又包括行政行為本身的補救方式和對行政行為已發生的法律效果的補救方式兩類。補正與撤銷、宣告無效等一樣，是對行政行為本身的違法性予以法律補救的一種方式。

有的學者稱補正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”。“行政行為的瑕疵，是指在因其后來的情況而實質上已經得到糾正的情況下，作為當初為無瑕疵的行為來處理，并維持其效力，稱之為瑕疵的治愈。”[2]補正區別于更正。補正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責任或補救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實意思表示而存在。補正不能損害相對人的合法權益，只能將已作行政行為的程序和形式補充完整。經補正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對行政行為中明顯的計算及書寫錯誤等的糾正。這種計算及書寫錯誤等并不是行政主體的真實意思表示，而是違反行政主體的真實意思表示的。正因為“這種錯誤不是行政機關意志上的瑕疵，而只是意思表達中的過失，‘純機械性的過失’（如書寫或計算上的錯誤），按照規定這種錯誤是可以接受的。”但“這種錯誤必須是‘公開’（明顯──本文作者）的，也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話。”[4]這種明顯的錯誤不被認為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經更正后，行政行為成了行政主體的真實意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責任或補救方式，而屬于對已作意思表示的一種解釋規則。并且，更正是不受限制的。也就是說，行政主體得依職權隨時更正“明顯錯誤”，即使這種更正不利于相對人。《聯邦德國行政程序法》第45條規定的“程序上和方法上錯誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說的補正；第42條“行政行為中的明顯錯誤”的更正，則屬于本文所說的更正。同樣，我國《行政復議條例》第42條第2項所規定的補正，只能解釋為本文所說的補正，而并不包括更正。

二、補正的理論依據

違法行政行為包括實質上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對程序上違法的行政行為也應予以法律補救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。那么，對這種違法行政行為應采用什么樣的方式予以補救呢？機械的行政法治理論認為應采用撤銷的方式予以補救，但在當代的行政法治理論與實踐中則多采用補正的方式予以補救。

摘要：對行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應承擔的法律責任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監督等問題進行了分析與探討。

關鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監督

根據我國行政訴訟法的規定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應判決被告在多長期限內重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應承擔什么樣的法律責任？對被告重新作出的具體行政行為如何進行司法監督？這些問題在立法上沒有作出明確規定，在執法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經過審理，認定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機關不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷：主要證據不足；適用法律、法規錯誤；違反法定程序；超越職權；濫用職權等。