一、中國古代行政法的概念及其流變

(一)行政與行政法現代漢語詞典中對行政的解釋是:“行使國家權力的(活動)，機關、企業、團體等內部的管理工作。”行政大體上可以做“管理、執行”解釋。博登海默認為:“行政乃是為實現某個私人目的或公共目的而在具體情形中對權力的行使。”作為一種管理活動，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括國家行政和社會行政”。行政的歷史極為久遠，幾乎是和人類社會同時產生，只要有組織的存在就必然會有行政管理活動，有關公共事務的管理均可歸為行政活動。

當國家產生以后，國家行政便凸現出來。在此立論基礎上可以認為，中國古代存在關于行政的法律制度。本文為陳述方便，稱古代在國家行政管理方面的各種法律規范為“古代行政法”(需要說明的是，中國古代不存在與立法機關對稱的行政機關，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法規”均為部門法層面上的概念，而非法的形式;由于古代法律調整方法沒有明確的區分，此處法律部門劃分依據是所調整的社會關系，而不包括調整方法)。“……視此行政法以為總括關于政權作用法規之合體者，則謂清國有行政法亦無不可。”我們也可以從這個視角進入。

現代行政法是“調整行政關系、規定行政法主體、行政法行為和行政法監督的法律規范的總稱。”現代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三權分立”的理念之下確定的概念，其指國家與公共事務的行政。嚴格意義上的“行政法”只是資產階級在治理國家過程中取得一定經驗后的產物，生長于憲政語境之下。因此，在古代的君主專制“擅權”時代，是不存在以“限權”為目的的近、現代“行政法”的。古代行政法在本質上只能是一種“管理法”。盡管中國古代在國家和社會管理方面的法律制度頗有建樹，但是中國古代“行政法”顯然不同于現代法治背景下的行政法。可是，如果擱置價值定位比較，僅從某些具體制度著眼，會發現其在執行行政管理事務方面的法律規范是豐富完善且值得借鑒的。

(二)中國古代行政法流變有關行政管理的法規，中國古代即已產生。但是在奴隸社會和封建社會中，立法、司法、行政不分，處罰手段以刑罰為主，法典編纂上也因循“諸法合體，以刑為主”的體例結構，因此行政法與其他法規混同。

1.奴隸制社會行政法的初現。在中國古代法律文明起源和發展的過程中，自夏代開始國家形成，夏商兩代政權正式建立了各自的法律制度，此時法律制度的特點是以習慣法為主要淵源，包括禮與刑兩部分主要內容;同時王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有關行政管理方面的法律散見于這幾種法律形式之中，內容主要圍繞王位世襲制和宗法分封制的構建與管理。其中運用刑事制裁來保障行政管理秩序的措施值得我們關注，例如，《左傳》引《夏書》收錄一條夏代的法律規范“昏墨賊殺”，其中的“墨”是指貪污受賄敗壞官德的行為，此為殺頭重罪。

摘要：因經濟、政治的重大變遷引發了中國現代行政法所面臨的行政合法性危機、多元利益主體組織化和個人福利的保障等許多新問題，需要以適當擴權推進治理、以規制緩和實現善治以及發展多元行政模式等作出理論與實務上的回應。而以正當法律程序調控行政過程、通過私法方式實現行政目的和擴展法院的司法審查范圍則作為實現中國現代行政法新任務的手段，可以緩解我們今天行政法所遇到的新問題。

關鍵詞：現代行政法、福利國家、地方自治、正當法律程序、司法審查

一、引言

“現代行政法”在中國語境中可以指20世紀以來的中國行政法。但是，我們今天教科書中所討論的中國現代行政法的歷史是極其短暫的。因為我們認可的中國行政法歷史僅發端于上個世紀的中葉，至今大約50余年。在這50余年中的前30年，中國現代行政法歷史是極其簡陋的，其中1967年至1978年間行政法歷史可以說是一片空白的。[1]改革開放后因社會治理的需要，行政法（學）開始受到法學界的關注，但一時也難以發展起來。《行政法概要》的出版，“只想給初學者提供一個社會主義行政法學科在理論體系方面的簡單輪廓，而這個輪廓，在我國又完全是屬于摸索階段的。”[2]到上個世紀90年代之后，行政法才漸漸被公認為一門獨立的法學學科，雖然它不太成熟但有“顯學”之趨勢。盡管如此，21世紀的今天現代中國行政法仍需要面對這樣的問題：在國家發展與社會變遷中行政法的任務以及實現這一任務的路徑是什么？

二、當下現代行政法面臨的新問題

雖然在20世紀100年的歷史中，中國現代行政法歷史是短暫的，但是西方國家以及1949年延續了大陸行政法的臺灣地區行政法學在1979年改革、開放之后對中國大陸的影響，催生了中國現代行政法快速又有點畸形地長大。面對急劇轉型的中國社會，先天不足的中國現代行政法常常顯得不知所措。盡管如此，它仍然需要面對不斷出現的問題。這些問題大致有：

[內容提要]在政治、經濟和社會條件的綜合作用下，我國現代法制建設取得重大成就并呈現八大發展趨勢；行政法制觀念進一步更新；行政價值取向更加合理；行政法權利（力）結構趨向平衡；行政管理方式趨向多樣化；對行政程序價值日趨重視；行政法機制日益完善；權利救濟方式趨于多樣與實效性；行政法制方法更加豐富。

引言

行政法制建設的歷史連續性，在很大程度上依賴于政治、經濟與社會條件基于一定規律的發展變化。在我看來，推動我國現代行政法制發展的動因主要包括五方面：第一，市場經濟的發展。這是現代行政法制發展的最基本動因。市場經濟體制的建立和發展，必然要對既有政治體制和行政法制產生較大沖擊。第二，民主政治的建設。民主政治是平等、權利等價值觀念在制度層面的反映。行政法與民主政治的聯系非常密切，我國的行政法制建設必然要全面回應民主政治建設的需要。第三，法治理念的確立。法制建設，法治理念先行；依法治國方略的確立與展開，直接推動了我國行政法制建設的快速發展。第四，信息化、網絡化與全球化程度的提高，對行政法制提出新的挑戰；網絡化的一個重要特點是信息的公開化和迅速傳播，這對于行政行為接受公眾的監督，促進行政管理公正、公平、公開有很大的積極影響；經濟全球化在某種程度上將促進特定領域法律規范的全球化，中國尤其要正視WTO規則與具體行政法制度之間的對接問題。第五，行政法學理論研究的深化。如果說，前四個動因是決定行政法制現代化發展趨勢的"硬件"，那么，行政法學理論則是影響行政法制現代化的"軟件"，我國行政法制建設不可能不受到我國行政法學理論的影響。

取決于以上三個因素的綜合作用，尤其是鄧小平理論和"三個代表"思想的指導，我認為，我國行政法制大致形成了以下八個發展趨勢。[1]

一、行政法制觀念的進一步更新

行政法制觀念與行政法律制度之間具有較強的互動性。盡管一個社會的行政法制觀念具有相對的穩定性，但它并非一成不變，當行政法制觀念改變了，具體的行政法律制度也會因為失去合理性而遲早被新的制度所取代。

考察行政法的發展歷史，可以發現行政法經歷了由古代“管理法”、近代“控權法”到現代“平衡法”趨勢日益明顯的過程；［（1）］比較兩大法系的行政法制度，則又能見到，以強調管理、效率為特色的大陸法系行政法與以強調控權、民主為特色的英美法系行政法正愈來愈呈現出相互接近，相互融合的趨勢。行政法的上述發展趨勢反映了其作為特定的社會關系的調整器，必須適應社會本身的發展。筆者認為，在現代國家中，由于錯綜復雜的社會事務、社會多元利益的沖突、公共權力運作與公民個人權利的行使一定程度上的對峙等現實，行政法在實現其監控政府權力，保障相對人權利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統籌兼顧、平衡、協調各種可能相互沖突的因素，才能真正發揮作用。從這一意義上看，正如有的學者已經指出的那樣，現代行政法實質上應是“平衡法”［（2）］。平衡是現代行政法的基本精神。

一

斷言平衡是現代行政法的基本精神，并不是主觀猜測或標新立異，而是由其調整對象的特殊性決定的。關于行政法的調整對象，目前大多數人仍認為是行政關系，即行政管理過程中產生的社會關系。筆者認為上述看法是不全面的，它導致了行政法與行政訴訟脫節，從而在很大程度上使行政法成為一種管理法。行政法的調整對象，應當是關于行政權分配、行使以及對其進行監控的過程中所產生的全部社會關系，其核心是“行政權-相對人權利”之間的關系。與這一基本關系相聯系，還有立法權與行政權之間的關系（主要是關于行政權分配的關系）和司法權與行政權之間的關系（主要是關于對行政權的司法監督）。

就“行政權-相對人權利”之間的關系來看，二者是既對立又統一的。表現在：一方面，行政權作為國家權力的一種，從根本上看來源于相對人的權利，因此權力的行使者應當按照設定權力的本來目的行使權力，權力運作必須維護和保障相對人權益，同時對合法的、符合社會共同利益的權力行為，相對人應當服從。這意味著二者是統一的。另一方面，權力本身意味著一種支配力量；必然導致行使權力的主體與相對人地位上的不平等；權力容易導致腐敗，擁有權力者濫用權力，則會由“公仆”異化為“主人”，這就難以避免行政權力對相對人權益的侵害。即便是合法的權力作用，由于其側重點在于社會整體利益，也可能發生與相對人個體利益的沖突。因此二者之間又具有對立的一面。上述行政法中基本關系的對立統一，要求行政法在調整這一關系時，必須統籌兼顧。應當承認，權力不受控制確實會成為對公民權利的極大威脅，導致二者間的沖突加劇，但又必須看到，權力設定的最終目的是對社會的有效管理和協調，兼顧各種不同的價值取向，與對個體權利的最終保護是一致的。因為在法理思考中備受重視的個體權利并不是絕對的。在現實中不同的權利主體之間的權利內容往往各自不同，這種相互不同的權利在實現過程中又可能發生沖突。因此在行政權與相對人權利的關系中，強調對相對人權利的重視并不意味著應該走向對行政權的作用予以徹底否定的極端。行政法應當在其間進行平衡和協調。否則個體權利將在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一種由于缺乏社會公共權威而導致的沖突與混亂之中，最終使個體權利名存實亡。

由于在行政權與相對人權利這一行政法中的基本關系上，必須兼顧權力和權利兩方面，因而在與此基本關系緊密相關的“立法權－行政權”關系以及“司法權-行政權”關系中，也應當體現平衡兼顧的要求。就立法權與行政權的關系來看，立法機關并非只賦予行政主體職權，而是兼顧行政主體與相對人權利義務的總體平衡、行政主體自身職權與職責平衡；就司法權與行政權的關系看，司法權并不是以制約行政權為最終目的，而是通過制約這一手段，來實現行政權與相對人權利的平衡和協調的目的。

二

【內容提要】因經濟、政治和社會的重大變遷引發了中國現代行政法面臨行政合法性之危機、多元利益主體之組織化和個人福利保障之乏力等一系列新的挑戰。現代行政法需要在以適當擴權推進治理、以規制緩和實現善治、以發展多元行政適應實踐、以正當法律程序調控行政過程、以私法方式達到行政目的和以擴展法院的司法審查范圍實現充分救濟等六方面予以回應。

【關鍵詞】現代行政法福利國家地方自治正當法律程序司法審查

“現代行政法”在中國語境中可以指20世紀以來的中國行政法。但是，我們今天教科書中所討論的中國現代行政法的歷史是極其短暫的。因為我們認可的中國行政法歷史僅發端于20世紀的中葉，至今大約50余年。在這50余年中的前30年，中國現代行政法歷史是極其簡陋的，其中1967年至1978年間行政法歷史可以說是一片空白。改革開放后因社會治理的需要，行政法（學）開始受到法學界的關注，但一時也難以發展起來。《行政法概要》的出版，“只想給初學者提供一個社會主義行政法學科在理論體系方面的簡單輪廓，而這個輪廓，在我國又完全是屬于摸索階段的。”到20世紀90年代之后，行政法才漸漸被公認為是一門獨立的法學學科，雖然它不太成熟，但有成為“顯學”之趨勢。盡管如此，21世紀的今天，現代中國行政法仍需要面對這樣的問題：在國家發展和社會變遷中，行政法如何回應其所面臨的一系列挑戰？

一、挑戰

（一）行政合法性之危機

在人民代表大會制度下，各級政府產生于同級人民代表大會，并在“依法行政”原則下實施行政行為，其行政行為的合法性因為依“法”而獲得了它的合法性。這里的“法”除了人民代表大會所制定的法律、地方性法規外，還有依憲法、法律規定的由國務院制定的行政法規和省級人民政府制定的行政規章。這些代表民意的法律規范構成了約束政府行政行為的規則，使民意得以通過政府的行政行為予以充分體現，以便落實“人民當家作主”的根本政治原則。

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

[內容提要]在政治、經濟和社會條件的綜合作用下，我國現代法制建設取得重大成就并呈現八大發展趨勢；行政法制觀念進一步更新；行政價值取向更加合理；行政法權利（力）結構趨向平衡；行政管理方式趨向多樣化；對行政程序價值日趨重視；行政法機制日益完善；權利救濟方式趨于多樣與實效性；行政法制方法更加豐富。

引言

行政法制建設的歷史連續性，在很大程度上依賴于政治、經濟與社會條件基于一定規律的發展變化。在我看來，推動我國現代行政法制發展的動因主要包括五方面：第一，市場經濟的發展。這是現代行政法制發展的最基本動因。市場經濟體制的建立和發展，必然要對既有政治體制和行政法制產生較大沖擊。第二，民主政治的建設。民主政治是平等、權利等價值觀念在制度層面的反映。行政法與民主政治的聯系非常密切，我國的行政法制建設必然要全面回應民主政治建設的需要。第三，法治理念的確立。法制建設，法治理念先行；依法治國方略的確立與展開，直接推動了我國行政法制建設的快速發展。第四，信息化、網絡化與全球化程度的提高，對行政法制提出新的挑戰；網絡化的一個重要特點是信息的公開化和迅速傳播，這對于行政行為接受公眾的監督，促進行政管理公正、公平、公開有很大的積極影響；經濟全球化在某種程度上將促進特定領域法律規范的全球化，中國尤其要正視WTO規則與具體行政法制度之間的對接問題。第五，行政法學理論研究的深化。如果說，前四個動因是決定行政法制現代化發展趨勢的"硬件"，那么，行政法學理論則是影響行政法制現代化的"軟件"，我國行政法制建設不可能不受到我國行政法學理論的影響。

取決于以上三個因素的綜合作用，尤其是鄧小平理論和"三個代表"思想的指導，我認為，我國行政法制大致形成了以下八個發展趨勢。[1]

一、行政法制觀念的進一步更新

行政法制觀念與行政法律制度之間具有較強的互動性。盡管一個社會的行政法制觀念具有相對的穩定性，但它并非一成不變，當行政法制觀念改變了，具體的行政法律制度也會因為失去合理性而遲早被新的制度所取代。

對行政法的理論基礎的研究和探索，旨在解析行政機關與相對一方的現實矛盾關系及其在法律上表現的權利義務關系。自從幾年前我們提出現代行政法的理論基礎是“平衡論”以來，學術界的同仁們紛紛就此問題發表了許多頗有見地的中肯的意見。本文是我們幾年來對“平衡論”繼續思考和研究的部分成果，希望以此漸善我們的理論，更希望以此拋磚引玉，使關于行政法理論基礎的探討深入進行下去。

一、行政權和公民權的作用

以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔助性手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形色色關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開