一、指導思想和工作目標

以黨的十六屆五中、六中全會精神為指針，全面貫徹科學發展觀，進一步規范律師事務所和律師的執業行為，以加強司法行政機關監督管理、強化律師機構內部管理和律師自律管理為主，切實提高律師規范執業、誠信執業，確保律師業健康有序地發展。

通過開展專項整改活動，要切實達到律師誠信執業、規范執業、服務為民、服務于經濟和社會的觀念得到明顯強化；律師事務所和律師違法違紀案件得到查處，“散、亂、差”的律師事務所得到全面整頓，自律管理能力明顯增強；律師“品牌”機構和“品牌”律師明顯增多；律師隊伍的社會地位明顯提高；社會對法律服務的滿意評價明顯增多；違法違紀行為和社會投訴案件明顯減少。

二、方法步驟

整改活動分五步進行：

（一）組織發動階段（11月底至12月4日）

為認真貫徹落實總書記在慶祝建黨90周年大會上的講話精神和司法部《關于加強和改進律師工作的實施意見》文件，深入開展律師行業的專項整治行動，全面提高全市律師隊伍的整體素質，規范律師執業行為，保障律師事業健康發展，經研究決定，市司法局于年8月8日至年8月31日，組織開展規范律師執業行為專項檢查活動，特制定如下實施方案。

一、主要內容

依法查處律師事務所及其律師的違法違規行為，律師事務所及其律師的落實統一收案、收費制度情況，已辦結案件的立卷歸檔情況；律師事務所建立健全執業管理、利益沖突審查、收費與財務管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等六類23項基本制度情況。

二、方法步驟

分三個階段進行。

第一階段：學習與自查自糾。時間安排是年8月8日至年8月12日。

非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。其行為主體必須是未取得醫生執業資格的人。但如何理解和界定“未取得醫生執業資格”呢。

根據《執業醫師法》第十二、十三條的規定，國家實行醫師執業注冊制度。只有通過了醫師資格考試，取得醫師資格，并且進醫師注冊取得執業證書后，方可從事醫師執業活動。但問題是，刑法第三百三十六條中的“未取得醫生執業資格”是僅指未取得職業醫師資格，還是既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書？

目前實踐中常出現的醫院醫生私自掛靠其他醫院為患者診治看病的問題。

一種觀點是，刑法第三百三十六條的“未取得醫生執業資格”僅指未取得職業醫師資格，那么這種行為不構成非法行醫罪；另一種觀點是，“未取得醫生執業資格”既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書的情況，則這種私自掛靠的行為構成非法行醫罪。因為《執業醫師法》第十四條規定，醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。第十七條規定，醫師變更執業地點、執業類別、執業范圍等注冊事項的，應當到準予注冊的衛生行政部門依照本法第十三條的規定辦理變更注冊手續。即醫生執業資格應是醫師資格和執業資格的統一，醫生應在規定的時間、地點、范圍類別內執業。

刑法第三百三十六條的“未取得醫生執業資格”既包括未取得職業醫師資格、也包括取得了執業醫師資格但沒有取得執業證書的情況。其理由一是從實質來看，非法行醫罪，首先侵犯的是公共衛生，其次侵犯的是醫療管理秩序，取得醫師資格但沒有取得執業證書的人行醫，也侵犯了上述兩種法益。

醫療行業是關系到人民生命健康的特殊職業，不僅要求醫務人員具備能勝任工作的醫學知識和技能，還要求醫療機構提供必要的設備和條件，否則，也會危害公共衛生。二是將“未取得醫生執業資格”做這樣的解釋，可以在尊重罪刑法定原則的前提下統一《刑法》和《執業醫師法》的相關規定，有利于在實踐中對非法行醫罪的認定和操作。三是鑒于目前我國醫療行業醫療管理、秩序混亂，非法行醫現象嚴重，做這樣的解釋更能夠打擊非法行醫行為，規范醫療行業，保證醫療質量，保障人民的生命健康安全。

為鞏固2020年執業藥師“掛證”行為整治工作成效，確保在肺炎疫情常態化防控形勢下，2021年繼續在全市范圍內開展藥品零售企業執業藥師“掛證”行為專項整治，制定本方案。

一、工作目標

通過整治，進一步規范藥品經營秩序和執業藥師執業行為，確保注冊在藥品零售企業的執業藥師在本企業履行藥品管理、處方審核和調配、合理用藥指導等職責，在肺炎疫情常態化防控形勢下，確保人民群眾用藥安全有效。

二、整治內容

藥品零售企業中存在的執業藥師“掛證”行為。查處以獲取報酬或謀取其他利益為目的，將本人持有的執業資格證書注冊到非工作單位的行為；藥品零售企業不憑醫生處方銷售處方藥行為；藥品零售企業從非法渠道購進藥品行為。

三、工作安排

今年暑假，我在十堰市一家律師事務所——十堰市茅箭區法律援助服務中心實習。我先想向所有為我的實習提供幫助和指導的的十堰市茅箭區法律援助服務中心工作人員和我的指導律師致謝感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。通過實習，我在我的專業法學領域獲得了實際的工作經驗，鞏固并檢驗了自己兩年本科學習的知識水平。實習期間，我了解并參與了大量民事訴訟的調查以及和當事人的談判過程，在一些案件的審理中還作為案件的人出庭工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進一步學習了民法及民事訴訟法對程序問題有了更深的理解將理論與實踐有機結合起來。我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。現將此次實習活動的情況報告如下：

十堰市茅箭區法律援助服務中心是一家合伙性質的律師事務所．在實習期間，指導我的是一位辦案經驗豐富，年過五十的老律師。他待人謙遜，對法律這項工作充滿熱情。在整個實習期間，所辦的案件不多，其中一件我參與最多也是較為復雜的一件，是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權糾紛案。原創：我在參與這個案件的過程中，發現了在醫療侵權糾紛中存在很多的法律問題——法律規定模糊、矛盾、漏洞，諸如民法通則與醫療事故處理條例與今年月日開始實行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之間的矛盾，醫院病歷制度的混亂，法院認定證據時的隨意性等等。我在這篇實習報告中不打算就各個問題都展開論述，而今就我在案件中感觸最深的也是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權糾紛案的焦點問題——非法行醫行為主體的界定略談一二。

一、案情經過

××年月日早晨：張某即本案患者騎摩托車從十堰市回鄖西老家：左右途經鄖縣境內某路段，其右前方突然出現一輛三輪車停于路邊，張某即左拐避讓。這時正好左前方駛過來一輛東風大汽車，張某在避讓過三輪車后迅速右拐，但由于摩托車速太快，撞在路邊一棵樹上，摩托車倒過來壓在張某身上。張某感到腹部劇烈疼痛，用隨身攜帶的手機兩次撥打無人應答后，見三輪車車主回到車上，遂教起把自己連同摩托車一起托到鄖縣青曲鎮衛生院，時值上午：左右。在青區衛生院經過胸腹聯透、腹部穿刺，以及各種常規檢查，患者除腹部疼痛外，其他處無任何疼痛和任何皮外傷，被診斷為腹腔閉全性損傷。由于不能明確診斷腹腔內具體何部位受傷，應患者要求，衛生院將患者留在衛生院繼續觀察，以明確診斷。。至夜晚：時，患者血壓開始明顯下降。經患者家屬同意，于××年月日：時轉往鄖西縣人民醫院。日：分左右，進入鄖西縣人民醫院。在門診部經過檢查，被診斷為腹腔閉全性損傷和失血性休克？：患者轉入住院部，經過短期觀察后，當班醫生雷某即決定對患者實施破腹探查術。日早晨：，患者自己步入手術室，由實習人員柯某單獨對患者實施術前麻醉手術。在實施麻醉的過程中，患者血壓突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的時間里，患者家屬一直要求議員對患者的死亡給一個明確的答復，但醫院作為專業機構，面對對醫學毫無知情的患者家屬一味地推脫責任。到日中午，患者家屬只好將患者尸體運回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某將此事告訴我后，我感覺此案中有其蹊蹺，雖參與此案。經本人建議，高某也于兩日后委托十堰市茅箭區法律援助服務中心的李律師——即本文開始所提到的我的指導律師。月日作為第一步，我和李律師一起，到鄖西縣人民醫院進行調查取證工作——調取醫院有關患者的病歷資料。經過案發時當時在患者身邊的家屬陳述和對病歷資料認真分析，認為醫院的責任很大。月在與醫院和解的過程中，醫院一開始否認其有任何過錯，后來雖承認其有一定過錯，但總是一億元財政困難等種種借口拒絕我們所提出的合理請求。我方遂于月日將鄖西縣人民醫院告上法庭。

為了能實現民事上的順利賠償，我們于××年月日到鄖西縣公安局報案，案由是：獨立對患者張模式是麻醉手術的柯某既沒有通過醫師資格考試，又不具有醫師執業證書，其獨立實施麻醉手術違反了《刑法》、醫療法律、醫療行政法規以及相關醫療常識的規定，構成非法行醫罪。但報案后公安機關不予立案，理由是柯某是正規大學畢業的實習生，并且其在合法醫療機構從事醫療行為，依法不構成非法行醫罪。我方只好審行政復議后向檢察院申訴。目前尚未有結果。

本文作者：李艷蕾工作單位：北京醫藥集團職工大學

中藥類的職稱系列為中藥士、中藥師(初級職稱)、主管中藥師(中級職稱)、副主任中藥師和主任中藥師(高級職稱)。因此,在我國,藥師的概念有狹義和廣義之分。狹義的藥師指西藥類職稱系列中的藥師(相當于工程類職稱系列中的助理工程師),屬于初級職稱。廣義的藥師則泛指藥師、中藥師及其以上職稱的藥學技術人員。可見,此藥師非執業藥師。我國的藥師是職稱制度的產物,執業藥師是職業準入制度的產物。我國從1994年開始施行執業藥師職業準入制度。執業藥師是我國對執業藥師實行職業準入控制制度一一《執業藥師資格制度暫行規定》的產物。根據我國《執業藥師資格制度暫行規定》對執業藥師的定義,執業藥師是指經全國統一考試合格,取得《執業藥師資格證書》,并經注冊登記,在藥品生產、經營、使用單位執業的藥學技術人員。執業藥師的職責主要有:(l)執業藥師必須遵守職業道德,忠于職守,以對藥品質量負責,保證人民用藥安全有效為基本準則。(2)執業藥師必須嚴格執行《中華人民共和國藥品管理法》及相關法規、政策,對違法行為或決定,有責任提出勸告制止、拒絕執行或向上級報告。(3)執業藥師在執業范圍內負責對藥品質量的監督和管理,參與制定、實施藥品全面質量管理及對本單位違反規定的處理。(4)執業藥師負責處方的審核及監督調配。提供用藥咨詢與信息,指導合理用藥,開展藥物治療的監測及藥品療效的評價等臨床藥學工作。和國外相比較,我國的執業藥師概念與國際上的藥師或藥劑師、注冊藥師、注冊藥劑師的概念相同,都是職業準入制度的產物。在我國,增加“執業”這個前綴詞的目的是避免與我國職稱系列中的藥師相混淆。

我國執業藥師的管理模式

我國的執業藥師管理的依據是1994年開始施行,1999年4月1日由人事部與國家藥品監督管理局修訂后施行的規范性文件—《執業藥師資格制度暫行規定》。執業藥師資格制度屬于我國專業技術人員執業資格制度,其性質是對藥學技術人員的職業準入控制。與國際上的執業藥師管理模式相同,執業藥師管理的核心是注冊管理與執業藥師執業行為監督。我國的執業藥師管理主要有四大管理模塊:執業藥師資格認證管理;執業藥師注冊管理;執業藥師繼續教育管理;執業藥師執業行為管理。

我國執業藥師管理面臨的關鍵問題

自從1994年我國施行執業藥師資格制度以來,執業藥師與執業藥師管理從無到有、逐步發展,取得了許多可喜的成績,同時也遇到了許多問題。綜觀我國執業藥師管理領域,執業藥師管理面臨的突出的根本性問題就是我國尚未對執業藥師立法,由于執業藥師立法滯后,執業藥師管理面臨的關鍵問題主要是:3.1執業藥師管理乏力由于沒有對執業藥師和執業藥師管理立法,十幾年來,我國執業藥師管理依據的一直是部門規范性文件一一《執業藥師資格制度暫行規定》。執業藥師管理制度層次低、缺乏約束力,執業藥師管理缺乏有力和有效的法律支持和保障,導致執業藥師管理乏力。3.2執業藥師地位不高由于沒有對執業藥師和執業藥師管理立法,執業藥師的作用難以發揮。必須由執業藥師執行的藥學技術業務、職責、權力、義務及行為規范不明確,執業藥師的藥學業務崗位、稱謂、權利等缺乏必要的有力的保護,導致實際上執業藥師保證藥品質量和藥學服務質量,保障人民用藥安全、有效、經濟、合理的作用難以發揮,并因此造成執業藥師的法律地位、社會地位、經濟地位不高。3.3執業藥師日常活動缺乏監管由于沒有對執業藥師和執業藥師管理立法,執業藥師管理體系尚不完善。目前,只有資格認證、注冊與繼續教育管理,而執業藥師執業行為監督管理仍是空白,執業藥師日常執業活動失去必要的和有效的監督。3.4執業藥師的服務難以發揮作用由于執業藥師立法滯后,執業藥師在藥品零售領域保證藥品質量和藥學服務質量的作用難以發揮,處方藥與非處方藥零售過程中審核、監督處方與用藥咨詢指導等藥學服務質量難以保證,使得公眾用藥的安全、有效大打折扣,影響了處方藥與非處方藥分類管理制度的順利和有效推行。

第一章總則

第一條為加強中介機構管理，規范中介機構執業行為，維護中介服務場秩序，保障中介機構及委托人的合法權益，營造誠信、公正、公平的場環境，促進經濟健康發展，根據有關法律、法規的規定，結合本實際，制定本辦法。

第二條凡在本行政區域內從事中介活動的中介機構及其執業人員應當遵守本辦法。

第三條本辦法所稱中介機構，是指依法登記設立，運用專業知識和技能，按照一定的業務規則或程序為委托人提供有償服務并應承擔相應責任的法人和其他組織。

（一）獨立審計機構；

（二）資產、土地、礦產資源、安全、房地產、建設項目環境、森林資源資產等評估機構；

一、主題

規范基層醫療服務市場,保障群眾基本醫療安全。

二、目的意義

通過集中開展衛生院專項監督檢查行動,打擊非法行為，凈化我縣醫療服務市場；實現醫療市場監管重心下移,提高基層醫療服務監督執法水平；增強衛生院依法執業意識，規范其執業行為，切實維護農村群眾的基本醫療安全。

三、檢查內容

（一）醫療機構執業資質情況：重點查處出租承包科室、診療活動超出登記范圍、逾期未校驗《醫療機構執業許可證》仍從事診療活動以及醫療機構在登記地點以外開展診療活動的行為。

一、非法行醫罪司法解釋修改的具體內容及影響

新司法解釋雖然只有區區6條7款內容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調整或者簡單增加字數，而是對非法行醫罪的客體和客觀方面作出新的調整。新舊司法解釋的出臺，目的在于對《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關非法行醫罪的具體適用作出更具操作性的指引。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一措辭的具體內容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內涵。第二條則針對上述條款中的“情節嚴重”作出列舉，主要目的在于規范和限定司法自由裁量權的行使和統一。第三條則就何謂“嚴重損害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對于非法行醫罪和相關罪名構成吸收犯（吸收犯：是指行為人實施兩個以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關系，在定罪時僅以其中一罪作出處理的犯罪形態。）形態時如何處罰的問題作出了規定。第五條規定則屬于準用性規范，限定了對于造成人身功能障礙等嚴重損害就診人身體健康的情形，可參照醫療事故分級標準確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎上，共在3處作了修改。第一處修改針對第一條列舉的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的情形作了刪減，刪除了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內容，兩款內容均強調了對非法行醫行為造成就診人死亡的因果關系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內容，主要是對醫療活動和醫療行為的內涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項減少為4項，其實縮小了對非法行醫犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對有關因果關系的進一步限定，在一定程度上降低了對非法行醫罪加重情節認定的機率，實際上在量刑環節減輕了對犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對非法行醫罪的審查在定罪和量刑的環節，均減輕了對該罪的認定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項立法及司法解釋，立法機關或解釋機關均是結合國家經濟社會和法制進步的需要，在立法時機成熟時才出臺相關法律規定。新司法解釋的出臺，同樣具有相應的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫罪的認定邏輯更加合理。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規定的非法行醫罪，所指向的犯罪行為是未取得醫師執業資格的人從事醫療行為的違法情形。根據《中華人民共和國執業醫師法》的要求，其中第八條第一款規定：“國家實行醫師資格考試制度……”；第十三條規定：“國家實行醫師執業注冊制度”。即公民個人開展診療活動必須經過兩個步驟：一是考取醫師資格，證明具備了從事醫生職業所必須的專業技能；二是執業注冊，證明個人請求從事醫師執業得到了衛生行政主管部門的批準，兩個步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個步驟擅自開展醫師診療活動，即可能構成非法行醫。結合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規定，以及《中華人民共和國執業醫師法》第八條、第十三條的規定可以得出結論，非法行醫罪的犯罪主體應當是個人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫師資格，或者未經衛生行政部門的注冊許可從事診療活動的行為。舊司法解釋關于非法行醫罪的客觀方面的表現，尚列舉了“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的客觀行為類型，但僅從相關法律條款的文義解釋即可得出結論。個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執業醫師法》中規定的非法行醫行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴大解釋的嫌疑，應該是受到了《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條有關“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，應予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時將該情形從非法行醫罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫罪客觀方面的認定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現。無論是中國的司法文化傳統，還是歷次刑事法律規范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點之一，中國的法制歷史上創造了不少“亂世重典”、“嚴刑峻法”的時代。但目前，這一觀念和思想正在經歷著轉變。一方面，國家文明和公民素質已經有了很大的提高，社會秩序的穩定性已經有了極大的改善。“治平世用輕典”［1］，現在的刑事司法政策已經無需再強調重刑治世。另一方面，人們也逐漸認識到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個感知者，也不是消除人們已經犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應當秉承懲罰和教育相結合的刑事司法政策，而不能一味強調重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規定“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的情形不再屬于非法行醫罪的行為種類，實質上縮小了非法行醫罪客觀行為的認定范圍，順應了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現了當前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的行為從非法行醫罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對個人開辦醫療機構的行為的懲戒力度，同時也昭示著對個人開辦醫療機構行為的鼓勵。新司法解釋的這一修改內容，與正在進行的醫療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進程。當前，我國的普遍醫療現狀之一是醫療機構未分級，醫療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫院、公立醫院，優秀的醫護人員也集中在優質的醫療機構，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫院的現狀，應當大力推進和鼓勵個人開辦醫療機構，側重于對常見病癥的普通醫療服務。公立醫院和大醫院，側重于對特殊醫療和大病醫療。醫療機構的科學分級，可以使不同級別的醫療機構各擅所長，充分發揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現狀。在醫療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風也是改革的一個重要方面。盡管關于曾經的醫療機構市場化改革的批評不絕于耳，但對于個體診所的監管可以更注重發揮市場優勝劣汰的作用，政府對個體醫療機構的監管重點放在服務上。而對于大醫院的監管，可能更需要政府的管理和調控。加快醫療管理體制改革，鼓勵個人開辦診所和其他醫療機構，政府做好指導和服務，新司法解釋修改對醫療衛生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對行政執法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點在于對刑罰和刑事訴訟領域法律適用的改變，卻對個人未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為的行政管理，同樣引發了不小的波動。新司法解釋的修改，將對衛生行政機關的執法活動帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對個人開辦醫療機構行為的行政監管。最高人民法院盡管對舊司法解釋的內容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對非法行醫罪的入罪情形進行的具體修改，并不涉及衛生行政領域適用的《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》等法律、法規的修改，衛生行政管理不能因此放松或放縱對個人開辦醫療機構行為的行政監管。當然，地方性的法規、規章，或有關自由裁量權行使指引的規范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對未經許可開辦醫療機構的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認定為涉嫌犯罪并移送公安機關的類似規定，應當及時修改，避免對執法機關作出錯誤的指引。在衛生執法實踐中，衛生行政管理部門應當繼續適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》等法律、法規，以及相關規范性文件的規定和指引，對個人開辦醫療機構的行為實施有效監管。具體而言，個人開辦醫療機構的，仍需要按照《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》規定，向衛生行政管理部門申請行政許可。衛生行政管理部門亦應當依照上述法律規范對申請人的申請是否符合相關規定進行審查后，決定是否可以向申請人核發《醫療機構執業許可證》。對于未經許可開辦醫療機構的個人，衛生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執業醫師法》《醫療機構管理條例》或《醫療機構管理條例實施細則》的規定，對該行為人作出相應的行政處罰。（二）個人未經許可開辦醫療機構行政處罰的法律適用。《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。而同時，《醫療機構管理條例》第二十四條規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。第四十四規定：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款”。對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細比對兩個規定的具體適用前提，如何區分和正確適用法律，對個人未經許可開辦醫療機構的違法行為準確處罰，仍是有章可循的。《中華人民共和國執業醫師法》第二條規定：“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員，適用本法”。從《中華人民共和國執業醫師法》第二條的規定來看，該法主要適用于規范執業醫師的執業行為。結合《中華人民共和國執業醫師法》的這一立法目的，可以得出結論，《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條中規定的“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”行為，應當是針對執業醫師未經批準擅自開辦醫療機構的行為設定相應處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點理由可以支撐這一結論。一是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條設定的處罰種類和《醫療機構管理條例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠遠大于后者，這主要是考慮到執業醫師對開辦醫療機構的申請條件和資格限制應當是非常清楚的，如果未經許可擅自開辦醫療機構屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應當對其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條后半段，針對未經許可擅自開辦醫療機構的違法行為，具體規定了“對醫師吊銷其執業證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對的行為主體應當是執業醫師。除了執業醫師擅自開辦醫療機構，應當適用《中華人民共和國執業醫師法》規定作出處罰外，其他一般主體未經許可擅自開辦醫療機構的處罰，應當適用《醫療機構管理條例》。如果行為人既擅自開辦醫療機構，又存在非醫行醫的違法行為，此時對違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫行為論處即可，無須在對擅自開辦醫療機構的行為作出處罰。需要補充說明的是，執業醫師是指通過執業醫師資格考試，并經注冊取得醫師執業證書的專業人員，如果在執法中發現個人僅僅通過了醫師資格考試，而未取得醫師執業證書，因行為人不屬于完全意義上的執業醫師，其未經許可擅自開辦醫療機構的情形，仍應當適用《醫療機構管理條例》作出相應的處罰。另外，對于未經許可擅自開辦醫療機構的個人，如果被衛生執法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據新司法解釋的規定不能再移送公安機關作出處理，但應當作為再次行政處罰時的量罰情節加以考慮，可以從重處罰。還需要關注的一種具體情形是，如果一名執業醫師未經許可擅自開辦醫療機構受到行政處罰，衛生執法機關作出行政處罰時適用了吊銷執業證書的處罰，則該執業醫師不再是《中華人民共和國執業醫師法》規范的對象，如果該行為人再次擅自開辦醫療機構，此時衛生執法機關則應當適用《醫療機構管理條例》作出相應處罰。（三）個人開辦醫療機構行政管理模式的未來發展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側重于“重事前審批，輕事后監管”的管理模式，當前的衛生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監管，正在逐步轉向放寬準入條件，加強事中事后監管的新型模式。新司法解釋將個人未經許可開辦醫療機構的違法行為不再納入非法行醫的入罪情形，順應了醫療管理體制改革的趨勢。盡管針對個人開辦醫療機構的行政管理制度尚未同步發生變化，但對于個人開辦醫療機構的行政監管體制，必將在未來產生一些新變化。首先，開辦醫療機構的批準條件和執業登記條件將會逐步放寬。依據目前的《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》的要求，個人開辦醫療機構的批準條件和申請執業條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設置了較為苛刻的條件。而申請開辦醫療機構事先必須提交的《可行性研究報告》，更是規定了多達14項要求。盡管其他條款對于設置小型醫療機構的可行性研究作出可以簡化的規定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請人申請開辦醫療機構過程中的難題。隨著社會對醫療的需求日益增長，醫療分級體系逐步建立，個人開辦醫療機構的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵和支持個人開辦醫療機構，滿足不斷增長的現實需要。其次，對個人開辦醫療機構的管理重心應當放在事中事后的監管。放寬開辦醫療機構的審批條件，并不意味著放松對醫療機構的行政監管，而是要將監管的重心由事前監管變為事中事后監管，監督醫療機構依法執業，依法經營。醫療衛生事業的建設，與居民的身體健康和社會的穩定發展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強事中事后監管的模式，要求衛生行政管理機關注重日常監督檢查，進行主動管理，杜絕被動式的消極管理；要求法律、法規對于違反醫療衛生法律規范的行為設定更為嚴重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現狀；要求建立全面覆蓋的醫療機構社會誠信監督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進入醫療衛生行業，難以有效監督的案例。最后，個人開辦醫療機構的監管將適當的引入市場的調控。對于個人開辦醫療機構的管理，行政監管固然應當是主要的監管力量，但監管對象數量與日俱增，將會陷入監管力量不足的窘境。對于醫療機構的監管，衛生行政機關應當更注重宏觀的調控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎上，對醫療機構的社會誠信度作出評價，對社會的醫療需求作出指引。適當引入市場的調節機制，對違反衛生行政法律、法規提供醫療服務無法滿足患者需求的醫療機構，由市場機制決定其存亡的命運，由患者的選擇決定其在競爭中優勝劣汰。新司法解釋的出臺，盡管主要針對非法行醫范圍的重新厘定，但對個人開辦醫療機構的行政監管也將產生一定的影響。針對個人開辦醫療機構的行政管理，未來的管理態勢是放寬，但絕不是放任，主張醫師執業自由化、自由開辦診所的觀點在目前尚不具備實施的條件。任何改革均需要把握適當的度，過猶不及。對個人開辦醫療機構的行政監管，必須在加強事中事后監督的前提下，適當引進市場機制，堅持原則性與靈活相相結合，通過漸進式的摸索，推進管理體制的變革和進步。

各科、室、中心、處（所）：

根據青島市司法局《關于在全市司法行政系統建立“執法（執業）檔案”的實施意見》，結合工作實際，經研究決定，現就區局建立執法（執業）檔案工作，制定如下實施意見：

一、目的意義

執法（執業）檔案是將執法（執業）主體的執法（執業）行為以檔案的形式記錄下來，對執法（執業）的每個環節、整個流程以及執法（執業）行為的優劣進行考核評估、跟蹤管理，全面納入監督視野，形成系統科學的監督體系。建立“執法（執業）檔案”是加強司法行政系統執法監督工作的有效載體，是規范執法（執業）行為、促進執法公正、提高執業水平的重要措施，是加強司法行政隊伍建設的長效機制，有利于進一步促進執法（執業）法律效果和社會效果有機統一。

二、范圍和內容

根據我區司法行政工作實際，分別建立履行法定職能檔案(有關科室)和執業檔案（律師、公證、基層法律服務）。具體范圍和內容如下：