導語：如何才能寫好一篇法院考察報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

按照院黨組的安排，四月三日至四日由副院長杜忠科帶隊，與立案庭庭長張志強、執行庭庭長張永、監察室審判員楊斯野組成考察組先后赴*、莊浪、崇信縣人民法院對審判流程管理、執行工作、案件質量評查情況進行了考察學習，基本完成了院黨組交給的工作任務。現就有關情況作以簡單匯報。

一、總體印象

學習考察期間，我們受到了兄弟法院的熱情招待，各院主管院長、立案、執行、審監庭的同志與我們進行了座談交流。我們還觀摩了他們的部分案卷，收益非淺。總體印象是這三個法院在審判流程管理、執行、審判監督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和辦法，這些制度和辦法制訂早，完善好，落實到位，極大的促進了整工作水平的提高，尤其是*縣法院審判流程管理運作規范，管人管事、執行工作力度大、執結率高；莊浪縣法院執行卷宗材料齊全，整潔美觀；崇信縣法院郵寄送達成本低，很有特色。通過這次考察學習既開闊了眼界增進了友誼，又交流了工作。學到了兄弟法院的先進經驗，不失為一種好舉措，但愿條件許可時我們能在外地法院去學習，帶回一些更為先進、科學的司法理念和管理辦法，以促進我院各項工作水平的提高。

二、他們的一些具體做法

（一）審判流程管理。*、莊浪、崇信人民法院均制定了《案件審判流程管理規定（實施細則）》，對案件的立案、庭前準備、開庭審理、結案、執行、督查、歸檔等各個環節都進行了科學、規范、有序的系統化的管理，規定或細則操作性強。真正使每期案件、每個審判人員都置于公開、透明的管理之中，都由立案庭這一中樞統一調度和監督，體現了司法活動的公開、公正。

*縣法院在審判流程管理中，由立案庭審查立案后，專人專車送達有關法律文書，確定案件審理程序及主審法官，并排期開庭。庭前準備工作完成后將案件移送業務庭主審法官審理。對審理過程中即將超越審理期限的案件發出督辦令督促結案。案件審理終結移送執行，審理或執行完畢交審監庭評查，整個程序規范嚴格。這樣做既有利于杜絕當事人挑選法官、法官挑揀案件的不良風氣，也在一定程度上避免了關系案，人情案的發生。整個審判流程采取10分積分制，與審判人員獎懲掛鉤，強有效的調動審判人員的積極性，鼓勵審判人員多辦案、辦好案。

莊浪縣人民法院審判流程管理的模式與我院相似，但開庭審理案件由立案庭統一排期，管理細則比較詳盡，對不同階段規定了時限，整個流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信縣人民法院審判流程管理如*縣法院一樣嚴明，有自己獨到的特色。整個流程用微機管理，立案庭以“法院專遞”的形式向當事人送達有關法律文書，節省了人力和財力。

（二）關于執行工作。考察期間，幾個兄弟法院都認為執行工作是法院工作的重頭戲，近幾年大量的上訪、、督辦案件都與執行工作有關，執行工作搞的好不好，是衡量一個法院執法水平、司法為民理念的尺度，體現著法律的尊嚴。要搞好執行工作，關鍵在于院黨組重視，領導得力，執行人員齊心協力。所以他們都將執行工作列為整體工作的重中之重，在人力、物力、財力、工作人員福利待遇方面向執行庭（局）、執行人員傾斜。在各項制度和措施上給予大力支持，引進激勵機制、調動執行人員的積極性、促進執行水平的提高。

*縣法院有14個庭室，66名工作人員，有8名（含法警）干警從事執法工作，占全院總人數的12%，配備三名庭長，力量比較強。20*年以來采取審、執完全分離的方式，各審判庭審結有執行內容的案件履行期限屆滿，立案庭即移送執行庭執行。幾年的實踐，他們感覺到執行庭的壓力太大，審判庭只審不執，也存在一定弊端，今年又鼓勵辦案庭執行一部分案件，執行清結，加分獎勵。為了加強執行工作隊伍，激勵執行人員的工作熱情，他們為執行庭配備了車輛，曾給執行人員配發了手機、報銷話費、提高收費返還比例等。為了規范管理，他們制定了《執行工作操作規程》，對執行款物及收取的費用由有關庭室統一管理，票據結算。他們的執行案卷材料齊全、裝訂整體規范，并進行了質量評查。

莊浪縣法院有14個庭室，68名工作人員，執行庭（含法警）現有8人，占全院總人數的12%。他們也采取審執分離的做法，院內對執行工作十分重視，對執行庭的裝備、執行人員的待遇也比較優厚，實行政策傾斜，大力支持執行工作。令我們十分贊賞的是他們的執行案卷非常認真細致，卷內材料齊全、文字書寫整齊，裝訂規范。特別值得我們借鑒的是他們每個執行案卷均有閱卷筆錄，以便執行人員從審判卷中熟悉案情，有針對性地做好當事人的思想工作，提高執行效率。另外，他們還主要執行和解，和解率較高。

崇信縣法院執行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他們在執行方面采取的方式、方法與莊浪、*兩縣大體相同，他們的執行率較高，上訪、案件少。

（三）案件質量評查。考察學習的三個法院案件質量評查工作均由審監庭承擔，實行十分或百分制量化評分。評查結果具有權威性，按月通報，并納入責任制考核，與經濟獎懲掛鉤。審判卷評查項目根據最高人民法院“審判質量檢查方案”制訂；執行卷有執行文書材料排列的規范性制度，按該制度確定的項目評查。

三、幾點建議：

通過觀摩、學習，我們認為*、莊浪、崇信人民法院在審判流程管理、執行、案件質量評查等方面都已實行了規范化管理，用較為嚴密的制度管人管事，是辦公秩序井井有條。這是他們的共性，也是作好各項工作的保證，他們也各有特色，顯示出他們的風格和魅力，給予我們以啟迪。為此我們提出以下幾點建議，供院黨組決策時參考：

一是借鑒*縣法院的做法，結合我院實際，制定一套審判流程管理的辦法，充分發揮立案庭的監督、管理職責，使我院的審判管理科學規范緊湊有序，徹底解決職責交叉，多頭管理，互相扯皮，調度不靈的現象。

二是加大執行力度。今年我院在人員、車輛配置等方面已向執行庭傾斜，充分體現了院黨組對執行工作的高度重視。而我院的執行工作面臨的形勢依然很嚴峻，特別是部分歷史積案困繞著我們的手腳。根據*、莊浪、崇信法院介紹的經驗看充分發揮執行人員主觀能動性是主要方面，也必須輔立相應的制裁措施方能推動工作。為此，建議：①向縣委、政法委匯報，爭取黨委支持，通過政法委協調對個別有履行能力拒不履行生效判決的被執行人員給予必要的刑事處罰；②對個別因審理或執行對我院產生抵觸情緒、曾在我院鬧過事的執行案件匯報市中級法院提級執行或協助執行，避免我們孤軍作戰發生意外情況；③號召院內各庭室都能關心、支持執行工作，尤其是執行人員受阻時及時聽從調動，趕赴現場工作；④協調好與公安機關的關系，保證司法拘留渠道暢通，關的進，放的出。

三是借鑒崇信縣法院的做法，嘗試郵寄送達的方式送達法律文書，節約人力、財力資源。

篇2

按照院黨組的安排，四月三日至四日由副院長杜忠科帶隊，與立案庭庭長張志強、執行庭庭長張永、監察室審判員楊斯野組成考察組先后赴*、莊浪、崇信縣人民法院對審判流程管理、執行工作、案件質量評查情況進行了考察學習，基本完成了院黨組交給的工作任務。現就有關情況作以簡單匯報。

一、總體印象

學習考察期間，我們受到了兄弟法院的熱情招待，各院主管院長、立案、執行、審監庭的同志與我們進行了座談交流。我們還觀摩了他們的部分案卷，收益非淺。總體印象是這三個法院在審判流程管理、執行、審判監督等方面都各有一套成熟的、行之有效的管理制度和辦法，這些制度和辦法制訂早，完善好，落實到位，極大的促進了整工作水平的提高，尤其是*縣法院審判流程管理運作規范，管人管事、執行工作力度大、執結率高；莊浪縣法院執行卷宗材料齊全，整潔美觀；崇信縣法院郵寄送達成本低，很有特色。通過這次考察學習既開闊了眼界增進了友誼，又交流了工作。學到了兄弟法院的先進經驗，不失為一種好舉措，但愿條件許可時我們能在外地法院去學習，帶回一些更為先進、科學的司法理念和管理辦法，以促進我院各項工作水平的提高。

二、他們的一些具體做法

（一）審判流程管理。*、莊浪、崇信人民法院均制定了《案件審判流程管理規定（實施細則）》，對案件的立案、庭前準備、開庭審理、結案、執行、督查、歸檔等各個環節都進行了科學、規范、有序的系統化的管理，規定或細則操作性強。真正使每期案件、每個審判人員都置于公開、透明的管理之中，都由立案庭這一中樞統一調度和監督，體現了司法活動的公開、公正。

*縣法院在審判流程管理中，由立案庭審查立案后，專人專車送達有關法律文書，確定案件審理程序及主審法官，并排期開庭。庭前準備工作完成后將案件移送業務庭主審法官審理。對審理過程中即將超越審理期限的案件發出督辦令督促結案。案件審理終結移送執行，審理或執行完畢交審監庭評查，整個程序規范嚴格。這樣做既有利于杜絕當事人挑選法官、法官挑揀案件的不良風氣，也在一定程度上避免了關系案，人情案的發生。整個審判流程采取10分積分制，與審判人員獎懲掛鉤，強有效的調動審判人員的積極性，鼓勵審判人員多辦案、辦好案。

莊浪縣人民法院審判流程管理的模式與我院相似，但開庭審理案件由立案庭統一排期，管理細則比較詳盡，對不同階段規定了時限，整個流程采取百分制考核，超期扣分。

崇信縣人民法院審判流程管理如*縣法院一樣嚴明，有自己獨到的特色。整個流程用微機管理，立案庭以“法院專遞”的形式向當事人送達有關法律文書，節省了人力和財力。

（二）關于執行工作。考察期間，幾個兄弟法院都認為執行工作是法院工作的重頭戲，近幾年大量的上訪、、督辦案件都與執行工作有關，執行工作搞的好不好，是衡量一個法院執法水平、司法為民理念的尺度，體現著法律的尊嚴。要搞好執行工作，關鍵在于院黨組重視，領導得力，執行人員齊心協力。所以他們都將執行工作列為整體工作的重中之重，在人力、物力、財力、工作人員福利待遇方面向執行庭（局）、執行人員傾斜。在各項制度和措施上給予大力支持，引進激勵機制、調動執行人員的積極性、促進執行水平的提高。

*縣法院有14個庭室，66名工作人員，有8名（含法警）干警從事執法工作，占全院總人數的12%，配備三名庭長，力量比較強。20*年以來采取審、執完全分離的方式，各審判庭審結有執行內容的案件履行期限屆滿，立案庭即移送執行庭執行。幾年的實踐，他們感覺到執行庭的壓力太大，審判庭只審不執，也存在一定弊端，今年又鼓勵辦案庭執行一部分案件，執行清結，加分獎勵。為了加強執行工作隊伍，激勵執行人員的工作熱情，他們為執行庭配備了車輛，曾給執行人員配發了手機、報銷話費、提高收費返還比例等。為了規范管理，他們制定了《執行工作操作規程》，對執行款物及收取的費用由有關庭室統一管理，票據結算。他們的執行案卷材料齊全、裝訂整體規范，并進行了質量評查。

莊浪縣法院有14個庭室，68名工作人員，執行庭（含法警）現有8人，占全院總人數的12%。他們也采取審執分離的做法，院內對執行工作十分重視，對執行庭的裝備、執行人員的待遇也比較優厚，實行政策傾斜，大力支持執行工作。令我們十分贊賞的是他們的執行案卷非常認真細致，卷內材料齊全、文字書寫整齊，裝訂規范。特別值得我們借鑒的是他們每個執行案卷均有閱卷筆錄，以便執行人員從審判卷中熟悉案情，有針對性地做好當事人的思想工作，提高執行效率。另外，他們還主要執行和解，和解率較高。

崇信縣法院執行庭共有5人，占全院干警36人的14%。他們在執行方面采取的方式、方法與莊浪、*兩縣大體相同，他們的執行率較高，上訪、案件少。

（三）案件質量評查。考察學習的三個法院案件質量評查工作均由審監庭承擔，實行十分或百分制量化評分。評查結果具有權威性，按月通報，并納入責任制考核，與經濟獎懲掛鉤。審判卷評查項目根據最高人民法院“審判質量檢查方案”制訂；執行卷有執行文書材料排列的規范性制度，按該制度確定的項目評查。

三、幾點建議：

通過觀摩、學習，我們認為*、莊浪、崇信人民法院在審判流程管理、執行、案件質量評查等方面都已實行了規范化管理，用較為嚴密的制度管人管事，是辦公秩序井井有條。這是他們的共性，也是作好各項工作的保證，他們也各有特色，顯示出他們的風格和魅力，給予我們以啟迪。為此我們提出以下幾點建議，供院黨組決策時參考：

一是借鑒*縣法院的做法，結合我院實際，制定一套審判流程管理的辦法，充分發揮立案庭的監督、管理職責，使我院的審判管理科學規范緊湊有序，徹底解決職責交叉，多頭管理，互相扯皮，調度不靈的現象。

二是加大執行力度。今年我院在人員、車輛配置等方面已向執行庭傾斜，充分體現了院黨組對執行工作的高度重視。而我院的執行工作面臨的形勢依然很嚴峻，特別是部分歷史積案困繞著我們的手腳。根據*、莊浪、崇信法院介紹的經驗看充分發揮執行人員主觀能動性是主要方面，也必須輔立相應的制裁措施方能推動工作。為此，建議：①向縣委、政法委匯報，爭取黨委支持，通過政法委協調對個別有履行能力拒不履行生效判決的被執行人員給予必要的刑事處罰；②對個別因審理或執行對我院產生抵觸情緒、曾在我院鬧過事的執行案件匯報市中級法院提級執行或協助執行，避免我們孤軍作戰發生意外情況；③號召院內各庭室都能關心、支持執行工作，尤其是執行人員受阻時及時聽從調動，趕赴現場工作；④協調好與公安機關的關系，保證司法拘留渠道暢通，關的進，放的出。

三是借鑒崇信縣法院的做法，嘗試郵寄送達的方式送達法律文書，節約人力、財力資源。

篇3

第二條領導干部任職試用期是指在干部正式提拔任命前，先行試用，待試用期滿后，由組織（人事）部門派出考察組，對其德才表現進行全面考察。勝任者，正式任命；不勝任者，解除試任職務。

第三條試用期限一般為一年。有特殊情況的，按干部管理權限，由干部主管部門決定延長或縮短試用期，但最長不得超過一年半，最短不得少于半年。試用期從任免機關發出試用任職通知時計算。需要辦理備案手續的，應在發出試用任職通知前一個月辦理備案手續。

第四條試用范圍。黨委、政府工作部門（含派出機構）的副職和內設機構的領導職務；人大、政協工作機構（含派出機構）的副職和內設機構的領導職務；紀委內設機構的領導職務；法院、檢察院內設機構的非國家權力機關任命的領導職務。由非領導職務轉任上述同級領導職務的。提拔擔任非領導職務和平級調整（包括交流、輪崗、競爭上崗）的干部以及選舉產生的干部，不實行試用期制度。

第五條職責和義務。領導干部試用期間履行職位規定的一切職權，承擔職位規定的所有義務，享受職位規定的待遇。

第六條試用程序

1、干部經履行規定程序，確定擔任領導職務，在任職通知中同時說明試用期限。

2、試用期滿后，按干部管理權限，由組織(人事)部門進行全面考察考核。

3、黨委(黨組)根據考察報告，做出正式任職或解除試任職務的決定，頒發正式任職或解除職務的通知。

第七條領導干部試用期滿，經考核合格的，由組織（人事）部門辦理正式任職手續，其任職時間從試用期算起。解除職務的不計算任職時間。領導干部試用期滿，經考核不合格的，按干部管理權限審批或備案后，免去試任職務，一般按試用前原職級安排適當工作。

第八條領導干部在試用期間工作出現重大失誤或犯有嚴重錯誤，不宜繼續試用的，按干部管理權限審批或備案后，提前結束試用期，并按有關規定予以處理。

篇4

一、英國公務員的法制化管理

1.公務員的人員范圍和級別劃分。英國公務員的范圍,僅限于中央政府范圍之內,而地方政府的工作人員只是當地政府的雇傭人員,不具有公務員身份。1979年撒切爾夫人執政之初,公務員的人數為79萬,經過近20年的改革,1997年為4813萬人,其中高級公務員為3000人。關于公務員級別劃分,首相是公務員的最高領導,對議會負責,內閣大臣接受首相領導并對議會負責。各部門均設永久第一部長、第二部長,第一、第二永久部長初任時由首相指任,是永久公務員,以后各屆政府一般在無空缺時不做更換,第一、第二永久部長的職責是負責對所屬部門內部公務員進行指導、監督。英國公務員一般分為高級公務員和一般公務員兩類,高級公務員又分為3級,一般公務員分為8級。

2.公務員管理的法律制度。根據英國《公務員準則》及《部長工作程序規定》,各部門制定了相應的實施細則,形成了相對完善的公務員法律制度。(1)公務員行為規范。如規定公務員應當忠于政府,保持正直、誠實、公正、客觀,幫助政府制定政策、執行決定、管理公共事務等。(2)公務員義務。如必須對議會負責,向議會和公眾通報盡可能多的關于政府政策、決定和活動的有關信息,不得欺騙和故意誤導議會和公眾,不得以任何方式從事與公務員準則相沖突的活動等。(3)公務員的錄用。公務員的錄用、包括其內部調動均適用《就業法》,采用與社會其他機構、單位相同的錄用程序。英國議會設立公務員服務委員會直接對議會負責,高級公務員的錄用必須得到該委員會的認可。

3.公務員的績效評價及監督。公務員績效評價首先是由本人對前一段工作進行總結,對照檢查工作計劃完成情況作出評價,并與直接上司討論同意后,報部門負責人審核,最后將評價結果報人事部門。每3個月或者6個月考核一次,年終由部門負責人作出評價報告,評價結果直接影響公務員本人收入。公務員晉升不僅僅根據工作年限,同時根據工作表現,通常由上一級主管推薦,越級提拔必須經過難度較大的考核。

二、關于英國維護公平競爭的行政機制

1.反壟斷的政府機構。1948年英國議會通過了專門法案,成立了調查壟斷和企業合并問題的機構———壟斷與合并委員會(MMC),專門負責調查公共事業管理機構提出的有關壟斷與其企業合并的案件(如有關通訊、燃氣、水、電力等方面),并向政府和有關管理機構提交調查報告,由政府作出決定。20世紀90年代又在此基礎上改組成立了專門的競爭管理機構。

2.維護公平競爭立法。1998年英國通過了競爭法案,主要包括三方面內容:一是將英國競爭法律制度與歐洲委員會的有關法律相銜接;二是賦予政府競爭管理機構新的權利,如有權調查卡特爾和優勢企業阻礙競爭的行為,有權對被認定有阻礙競爭行為的企業處以年營業額10%以下的罰款等;三是成立了競爭委員會上訴法庭。此外,競爭法案還規定,競爭委員會由政府提供經費,向議會負責。

3.競爭委員會。英國新的競爭法案把MMC和新成立的上訴法庭合并成立了現在的競爭委員會(CC)。其主要職責是:對政府、公平貿易辦公室和公共事業管理機構提出的有關壟斷和有礙公平競爭的企業合并等案件進行調查,并提出報告。該競爭法案同時明確規定,由英國貿工部對競爭委員會進行監督。競爭委員會委員有50名,任期3年,可連任,由國家貿工秘書負責任命。競爭委員會的最高權利機構是董事會。董事會下設三個機構:一是由董事會主席直接負責的調查機構,負責對各案件的調查和報告的起草、提交、公布與出版;二是由董事會成員負責的上訴法庭,負責審理對公平貿易辦公室及其他管理機構作出的有關卡特爾和優勢企業阻礙競爭行為處理決定不服而上訴的案件;三是由董事會成員任行政長官的行政管理機構,主要負責專業組、案件組、戰略計劃、上訴案件的日常管理和后勤服務。

4.競爭委員會工作程序。(1)對每個案件組成專門調查組,委員會工作人員分別參加各調查組的工作;(2)進行事實調查,包括由相關利益團體提供證據、聽取被調查主體的陳述;(3)根據調查的有關情況、事實、證據進行綜合分析;(4)就是否有損公眾利益作出結論;(5)提出糾正措施,包括禁止合并、要求拆分業務、價格控制等;(6)起草、提交調查報告;(7)出版、公布調查報告,并接受議會、媒體的質疑。被調查對象和相關利益團體如果對競爭委員會的結論不服,可以向法院提起行政訴訟。法院如果認為競爭委員會報告不合理、行為違法或者報告的措施不當,有權報告結論。除競爭委員會外,英國還有公平貿易辦公室作為處理競爭與壟斷一般性問題的行政機構。一般說來,競爭案件首先由公平貿易辦公室進行審理,只有在案件比較復雜時,公平貿易辦公室才提交競爭委員會進一步調查。2001年,公平貿易辦公室涉及的企業合并案件有300多個,其中只有5個案件提交競爭委員會處理。據了解,英國將于2003年4月出臺新修訂的競爭法案。屆時將依法賦予競爭委員會對所調查案件的決定權,而不僅僅是提交調查報告。同時,對調查內容和標準也將作出新規定,重點是調查認定企業合并是否會導致實質性的減弱競爭;調查認定是否存在阻礙、限制或者扭曲市場競爭的可能等。

三、幾點啟示與建議

英國政府的行政方式,特別是在行政執法與執法監督方面的做法具有一定的特色。盡管我國的國體、政體、所有制結構、法律體系以及所處的發展階段與英國相比有很大不同,但從政府管理經濟的方式和手段來看,他們的許多做法和經驗,為我國深化行政體制改革、加強經貿行政執法與執法監督、推進經貿系統依法行政等,提供了頗有價值的啟示。

1.進一步深化行政審批制度改革,應該結合政府職能轉變,積極探索政府管理經濟的新方式。近年來,英國政府廣泛運用合同方式規范行政管理的做法是很有創意和特色的。我國在進行行政審批項目清理和制度改革時,從上至下都把精簡行政審批項目作為主要目標,這在近期是十分必要的。但也應該看到,我們還未能真正實現政府職能的根本轉變。因此,在下一步深化行政審批制度改革的過程中,特別是在對經貿領域取消47項行政審批后,如何有效地保證政府對經貿活動的必要調節和監管,需要進行新的探索。借鑒英國政府多種手段并舉的經驗,我們應該遵循市場經濟規律,堅決摒棄計劃經濟體制下形成的量大面廣的政府管制、審批的陳舊方法,樹立市場經濟的新理念,使經貿行政管理職能轉變的重點以是否符合和促進先進生產力的發展要求為衡量標準,真正集中到充分發揮市場機制的調節作用、維護公平競爭、調動市場主體的積極性、主動性和創造性上來,主要依靠經濟、法律手段的靈活運用,在產業政策和經貿立法引導、稅收杠桿調節、行政執法與執法監督以及政府采購、合同招標等方面探索新途徑。

2.加強經貿行政執法與執法監督,應該高度重視公務員的隊伍建設。借鑒英國公務員管理的經驗,加強我國經貿系統公務員隊伍的培訓與監督,不斷提高經貿執法隊伍政治、業務素質特別是法律素質,這是做好經貿行政執法與執法監督的組織保障。一是要建立和完善公務員知識更新和專業培訓制度,尤其是對具有行政審批、審核、核準、備案等職責的行政執法人員,要實行培訓考核制度。二是要加強對公務員執法隊伍的監督,通過建立經貿行政執法責任制,明確各級行政管理人員的執法責任;確立內部機構的執法權限、執法責任及執法目標;制定對內部機構和執法人員完成執法職責的考核辦法,舉報、控告的受理、查處辦法等。三是應建立行政責任追究制度。

篇5

【關鍵詞】破產重整;控制權;債務人;權利監督

破產重整是指專門針對可能或者已經發生破產原因但又有維持價值和具有再生希望的企業，在法院主持下，通過各方利害關系人的參與，強調調整各方關系，進行企業營業重組與債務清理，以挽救企業、避免破產清算的法律制度。

一、債務人管理模式下的控制權在重整期間的適用條件

（一）國外立法規定

1. 德國立法

德國《支付不能法》第270條規定，法院只是當滿足一定條件的情況下才允許財產監督人監督債務人管理破產企業的財產。這些條件是：（1）企業作為債務人提出申請;（2）債權人提出破產程序開始的申請，且同意債務人的申請;（3）債務人管理企業不會致使破產程序延誤同時也不會對債權人造成損害。其中第三個條件是抽象的，是需要法院結合具體情況來進行裁判的，需要考慮的因素有：債務人破產的原因、債務人過去的行為、債務人管理企業的經驗等。

2. 韓國立法

韓國修訂以后的《統一倒產法》，規定通常原則上是由現任經營者為管理人，只是在管理者對企業不良經營負有責任的時候，或者由債權人會議對此提出了合理的反對理由以及發生了重整程序需要的其他因素時，才由第三人對企業進行管理。從各國的立法來看，法院批準債務人控制權需考慮四個方面的因素：第一，債務人是否具有違法方面的責任。債務人的責任分為兩個階段：一是企業破產程序啟動前，如韓國立法規定;二是企業破產程序啟動后，如美國立法規定。第二，破產程序啟動的主體。如德國立法規定債權人需要啟動破產程序時，企業債務人如需取得控制權需要經過該債權人的同意。第三，是否會對債權人的利益造成不好的影響。這也是法院是否批準債務人具有控制權的核心因素，這是需要法院根據實際情況來裁判的。如果債權人提出了合理的反對理由，法院是應當允許的。第四，債務人管理企業是否會對破產程序造成增加破產成本，損害債權人利益的影響。

（二）我國立法規定

為防止挫傷債務人提起重整申請的積極性，同時不至于錯失重整的時機，我國立法對于債務人控制權的規定不宜過于嚴格。允許債務人對破產企業具有控制權包括下列條件：一是債務人申請重整，一般情況下是允許的，這樣可以調動債務人申請重整的積極性。二是債務人本身具有申請重整的意思表示，債務人申請對破產企業擁有控制權需經得股東大會和董事會的同意并作出決議。三是債務人具有經營管理企業的能力。債務人的董事會、股東會、監事會必須是正常運作的。四是債務人擁有對破產企業的控制權不會造成重整申請權的濫用，并且沒有損害債權人及其他權益人的權利。從企業治理的角度來界定控制權的學者主張，控制權的核心問題包括控制權在公司內部的分配和控制權的轉移兩個方面。

二、占有中的債務人模式的運行現狀

（一）債務人控制權地位

占有中的債務人模式即DIP模式，它的代表國家是美國，該制度規定于美國破產法第11章中。聯合國國際貿易委員會2004年的《破產法》中，將占有中的債務人界定為：在重整程序中，由于法院沒有任命破產代表，仍然保有對企業的完全的控制的債務人。占有中的債務人的控制權地位包括以下內容：（1）DIP模式下，一般不任命管理人（trustee）。在重整案中，如果沒有管理人，債務人就擁有DIP的地位和身份，如果法院任命了管理人，債務人的經營管理權就歸屬于任命的管理人，DIP就不存在了，在美國DIP是常態。（2）DIP擁有幾乎管理人的一切權利，同時承擔管理人的義務。（3）DIP的權利由債務人企業的董事、高管行使。第四，DIP對破產財團（estate）承擔信托責任。

（二）債務人控制權的優勢

現代大型的企業的規模擴張趨勢明顯，企業的業務和管理性難度不斷加大，股東對企業的控制力不斷在減弱，企業的管理就不免落入職業經理人手中。債務人的管理層繼續管理經營企業，優勢在于：（1）能讓處于困境的企業盡快的提起重整申請。企業在適當的時候申請重整是企業重整成功的關鍵條件之一。（2）債務人負責企業的營業事務比管理人管理企業更能讓企業走出困境。對于企業的管理層來說他們是具有管理企業的經驗的，他們是明確知道只有重整成功，才能走出財務困境，挽回企業在名譽、社會地位、經濟上的損失。（3）對于提高重整的效率具有重要幫助。債務人企業的管理層對企業的經營業務是非常熟悉的，讓債務人自行管理企業，它本身就具備企業所需要的專業知識和技能，所以對于企業的重整回生是很有利的。（4）能夠制定出可行的重整計劃，并能付諸實施。企業重整中最關鍵的是重整計劃的制定以及順利的通過。讓債務人的管理層繼續管理企業，讓其發揮其熟悉企業的優勢，制定出切實可行的重整計劃，也能使重整計劃更加合理。

（三）債務人經營模式的弊端

在實務操作中，債務人控制權仍然有許多的弊端需要我們注意。（1）企業本身公示出來的信息是有限的，與企業有關的其他利害關系人信息不對稱等現實原因，需要對債務人進行有力的監督，防止債務人為謀取私利而損害企業的利益。如當重整失敗轉入清算程序時，債務人可以通過有限責任公司，在清算程序中逃避債務，損害債權人的權利。（2）當企業發生嚴重經營危機的時候，企業原有的管理人員、技術骨干，大多數都是另謀出路了，債務人的領導班子也是殘缺不全的，是很難進行正常的經營運作的。（3）即使說債務人具備自己經營管理的能力，但是管理人缺乏對企業專業技術的熟悉，也無法對債務人進行有效地監督。（4）重整期間債務人享有控制權，重整主體之間為了各自的利益往往會發生矛盾沖突。

（四 ）DIP模式下的管理人監督權

DIP模式下，管理人的監督權為重整中的債務人的經營行為提供了防范道德風險的保證。它體現在：一是監督債務人經營企業事務的行為和債務人處分企業財產的行為。二是監督重整方案的施行。實現管理人監督權，要求管理人做到：不定期檢查企業的財務狀況，例如：檢查會計賬簿以及其他會計資料。要求執行業務的董事報告企業的業務狀況。監督企業的董事執行職務的行為。當董事作出損害企業利益的行為時，有權要求董事糾正行為。我國關于管理人的監督權借鑒的是美國破產托管人的規定。美國破產法第1106條規定破產托管人“除非法庭另有規定以外，調查債務人的行動、行為、資產、債務以及財務狀況、債務人業務的運營情況和該業務繼續運營的意愿，以及與該案件或制定破產計劃有關的任何其他事項”，“如果債務人企業被批準營業，破產托管人向法院、美國破產托管人和任何負責收取或決定營業稅收的國家機構提交有關該企業的定期報告和營業狀況報告，內容包括企業收支說明書以及聯邦破產托管人或法院要求的其他信息”。

三、對重整中債務人享有企業控制權的建議

（一）明確債務人的定義

現代企業中，股東往往是不參與企業的經營管理的，企業由董事會、監事會或者聘請的職業經理人進行經營管理，這樣就使企業的經營權和所有權就發生了分離，但是這樣恰好是為了實現企業利益的最大化。雖然現在理論界中對于企業中到底是肯定股東會中心主義還是董事會中心主義存在爭議，但根據我國《公司法》的規定來看，我國是肯定股東會中心主義的。不論董事會或者管理人的力量是多么強大，也無法抹殺股東會的中心地位，否則，企業的利益就會受到侵害。因此，對于重整中的債務人應該是界定為股東會，董事會等管理層執行事務受到股東意志的左右。

（二）明確規定債務人享有企業控制權的條件

關于此，可以借鑒《德國破產法》關于債務人享有控制權所設立的條件的規定，《德國破產法》第270條規定：破產法院可以在啟動破產程序的決定中授予債務人自行管理的權利，但必須符合第270條第2款規定的前提條件。如果破產申請是債務人提出的，那么債務人自行管理的申請必須經啟動破產程序的債權人的同意。并且不存在造成重整程序延遲以及損害債權人利益的行為存在。我國破產法第73條中規定債務人享有企業控制權的條件：一是在企業重整期間;二是需要經過債務人的申請;三是經過法院的批準;四是能夠讓管理人監督其經營行為。從表面上看，規定是很明確的，但是在實踐中，法院審核債務人是否享有企業控制權的標準是其以前的行為是否違法以及債務人的行為是否會損害債權人或其他權益人的權利。這點在我國破產法及其他相關法律規定中未作明確規定。

（三）債務人控制權被撤銷的情況規定不明

權利如果不被約束，就會產生消極的作用。債務人獲得了控制權的權限之后，需要一種評價體系對其進行規范，這樣能更好的經營管理破產事務。相反如果一味的重整，可能會損害債權人及相關權益人的權利。從我國的破產法及相關法律規定來看，評價破產重整制度時，只是一刀切的結束重整程序，進入清算程序。不讓企業有起死回生的機會，不讓企業有生存下去的可能性。這樣不能使債權人的權益以及其他權益人的權利受到侵害時得到相應的救濟，也不符合破產重整的目的。債務人對企業享有控制權的過程中，對其的評價機制必須要有否定性的評價機制。否則，不能調動企業重整的積極性，也不利于破產事務的恢復。《德國破產法》第272條第1款規定，在以下三種情況下可被撤銷：第一，債權人會議申請撤銷;第二，一名享有別除權的債權人或一名破產債權人申請撤銷，并且《德國破產法》第270條第2款第3項規定的前提條件已經消失;第三，債務人申請撤銷。因此，在我國破產法第78條規定的債務人享有控制權之外，應該增加《德國破產法》的上述三種情形。

（四）債務人控制權的監督制約機制不完善

不受約束的權利必然會產生濫用，“要防止權利濫用，就必須以權力約束權利”學界有人這樣認為：“我國有必要在法院之外設立專門的行政監督主體（如司法部內設機構）履行監督管理人職權。”也有人認為，沒有必要設立專門的行政監督主體來旅行監督管理職權并分析了緣由。俄羅斯是聯邦政府企業重整與破產管理局管理破產事務。該局是1992年在出臺《破產法》時設立的，在7個大區和89個聯邦州市設立了垂直的企業重整和破產管理分支機構，這些機構的運行費用全部來自聯邦財政預算。

四、結語

債務人在企業破產重整時對企業具有經營管理的權利，這種破產法下債務人的控制權已經突破了過去的企業破產法的思維。在這種情形下，實際上是給債務人一次將功補過的機會，使其能使企業走出困境。但是，在企業重整的過程中，債務人濫用權利的可能性也是存在的。所以為了保護債權人的利益和社會公共利益，我們的立法還需要進行完善。我國于2007年6月1日施行的《企業破產法》明確了重整期間企業控制權的歸屬，確立了管理人和債務人兩種管理模式，為破產企擺脫困境，重獲新生提供了法律保障。我國的債務人控制權與德國破產法中的債務人自行管理制度具有相似之處，兩者都是考慮到債務人對企業的業務、財務狀況和經營狀況更熟悉，防止管理人因不熟悉其財務和經營狀況而造成的風險。我國新破產法的一個重大的突破就是破產重整制度的建立。破產重整中債務人控制權的獲得更是一個重大的突破，突破了原企業破產，債務人即失去對企業的控制權，但是新破產法規定，債務人在企業破產后是可以獲得企業經營管理權的，這也很好的體現了公平與效率原則。但是我國的債務人控制權的規定都是借鑒的國外立法的經驗，我國的法律規定尚不完備，還比較簡單，實踐操作中，企業對其的利用率還不高。希望我國的法律制度能在這方面得到完善，從而更好的實現破產法的立法宗旨：規范企業破產程序，公平清理企業債權債務，保護企業債權人和債務人的合法權益，保護債權人和債務人的合法權益，以便維護社會主義市場經濟秩序。

參考文獻

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篇6

動產和不動產的劃分在整個物權法乃至民法典中占有重要的地位。可以說，正是通過把物區分為動產與不動產，才構建起物權法和民法典的理論大廈。動產與不動產劃分的歷史也源遠流長，一直可以上溯到羅馬法時代。

羅馬法的動產與不動產“是以能否移動和移動后是否變更其性質，損害其價值進行分類”。[1]這一分類標準基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區以此為藍本，構建出現代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現代民法體系中，關于不動產的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產指不能被移動或移動后會毀損其經濟價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產法規定的概念。

另一種立法例規定不動產是其性質不能移動，其用途不能移動，其權利客體不能移動，法律規定不能移動的財產。如房產，地產。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標準的根本區別在于，前者認為不動產歸根到底是物，是不可動之物。而后者認為不動產歸根到底是權利，是不可動之物上的支配權利。

德國民法典第94條規定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分。”④可見，德國民法典中不動產被稱為地產，地產不是泛指的土地，而只是在不動產登記薄業已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標準，土地，房屋和永久附著物是不動產，首先是出于其不可動性，同時還在于業經不動產登記的程序性質。”⑤

德國民法典先規定不動產，不動產之外即為動產。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產下定義的方式區分動產與不動產。《瑞士民法典》第713條規定：“性質上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產所有權的標的。”其不動產基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現出以物可否移動的物理標準為主的特點，我國澳門地區民法典第195條的規定更將其體現得淋漓盡致。

法國民法的動產，不動產的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標準外，還有價值范疇的判斷，“動產的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規定：“依其客體 ，下列權利為不動產，不動產的使用收益權；地役權；請求返還不動產的訴權。”。⑦可見法國民法典給不動產的定義是絕對的物理標準，但不動產的法律體系卻建立在不動產是一些重要價值的財產的思路的基礎上。

由上述種種立法例可以看出對不動產范圍界定的標準有二。

一是自然標準。即根據其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標準業已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產法基本上也與其一致，也是我國眾多法學者普遍認同的標準。梁慧星先生認為：“不動產指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”⑧

二是添附標準。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經濟上不合算。此標準將不動產擴展至動產，擴展了動產的范圍。關于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關系已有規定，并且此規定基本上被現代大多數民法典國家采信。

除了通行的自然標準和添附標準之外，有些國家還規定了其它相關的標準。如法國民法典還規定了另外三個標準。一是為確保不動產合理正常使用的物，如農具，耕畜。二是產生于不動產之上的一些用益物權，如地上權，地役權。三是依法律特別規定，如法律規定的股票為不動產。⑨

我國的《民法通則》沒有動產不動產的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類。《擔保法》第92條規定：本法所稱不動產指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產概念采用通說，即“不動產是指性質上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔保法》第92條規定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權法中的公示公信原則和登記的制度價值

公示公信原則是物權法的基本原則之一，也是設立、變更、終止物權所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權變動行為需以法定公示方式進行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權變動行為經公示后，即使標的物出讓人事實上無處分權經公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權的原則。⑾

物權的公示原則要求在動產的物權變動中，以占有標的物為生效要件。不動產物權的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權是對世權是絕對權。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設立物權的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結果。物權變動公示的，即發生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯方的人承擔責任，在快節奏的現代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權轉讓給受讓人。因此，保護交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩定的經濟秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。

物權的變動對動產大都采用占有為生效要件，而對于不動產各國一般都建立起獨立的不動產登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產登記制度，系以12世紀前后德國北部城市關于土地物權變動須記載與市政會議所掌管的都市公薄（stadtbuch）上為其發端。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而與多數地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權中重新復活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權之登記制度表明近代意義的不動產登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財產。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的登記內容。如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》由8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權法中必不可少的。

登記作為不動產物權的公示方法，見物權變動事項等給予特定國家機關的薄冊上。從不動產物權的角度看登記的制度價值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設立不動產登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產登記的高層次的價值追求。我們很難設想在一個缺乏登記制度經濟和社會環境中的穩定美好的生活。若沒有不動產的登記，很難說那些區有重要社會意義的財產究竟帶給我們的是幸福還是災難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現實。

二、更能體現出不動產的“莊重”與社會價值。不動產不同于動產，應該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產決非一般動產，他應給與更大程度的關注與寵愛。這體現在物權的公示上就是動產已占有為要件，而不動產需經過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應該說，不動產的登記制度與物權的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產物權變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產交易提供了一個明確的基礎，是不動產物權變動的不以交付標的物之占有為要件，在同一不動產上得成立多種用益物權和擔保物權。對于整個社會經濟活動具有重大貢獻。”⒀

三、各國（地區）不動產登記機關立法例

不動產登記作為一項重要的物權公示手段，關于登記機關由各國制定專門不動產登記法或不動產登記法規或者在民法典中加以規定。下面是各國的立法例：

日本不動產登記法第8條第12項：“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局。或其支局，派出所為登記所，而予以管轄。”可見，日本不動產登記機關是性質為司法行政機關的法務局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。

在英國，統一管理城鄉土地權屬于登記的機構，為“政府土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規則第4條第1款第1句就規定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之。”

在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。

在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關于不動產登記之主辦機關，現代各國（地區）的立法例大致有二：一是司法機關，二是隸屬于政府的專門的不動產登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務所”。并且無論是司法機關還是隸屬于政府機關的專門機構都實行統一管轄登記，從而避免因分散管理而出現的混亂。

考察世界各地的不動產登記制度，可以發現，關于不動產登記機關有兩個規則性的特點：

一是不動產登記機關大致有二，司法機關和隸屬于政府的專門的不動產登記局，但一般是司法機關。在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局，在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統一登記的體現，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機構的地政局統一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機關的統一性，各國不動產要么由司法機關統一登記，要么由隸屬于政府的專門機構進行登記，而不是多部門多頭執政。

不動產登記機關的兩個特征是物權公示原則決定的，也很好的反應了物權公示原則的要求。

四、設立不動產登記機關之原則

鑒于對歷史上和現代各國（地區）對不動產登記機關規定的考察，可以清晰的凸現幾條設立不動產機關的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設立登記機關的原則。

一是登記機關的統一性原則。在國際上，從不動產登記機關的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機關所統一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產登記資料，利于查閱和辦理，節省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經濟的效率原則合拍。反之，登記機關的不統一必然造成麻煩。當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權因登記而成立，但如果兩個或多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其他權利也一樣）的成立由多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當事人是在其中一個部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因為立法造成的司法環境”。如果此期間由第三人的權力納入登記，那么法律關系間更加混亂。

二是不動產登記機關一般是司法機關而不是行政機關。從立法例上說，不動產登記機關，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局，及其派出所。司法機關是國際上常見的不動產登記機關。

從法理上說，首先，登機行為是一種程序司法行為或準程序司法行為。檢討英、發、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產登記制度，登記機關的職權范疇在性質上都不承擔公法上政府管理監督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機關只是一個消極的確認和向社會公眾公示以達到物權變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系，利用登記信息最多的是訴訟機構，仲裁機構。故登記應建立與司法機關的直接聯系。如在德國不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統一登記做法。最后，司法機關作為登記機關節約了訴訟成本，充分利用不動產信息資源，同時提高了審判效率和經濟生活效率。

總之，從國際經驗和法理上均可說明不動產登記機關應是司法機關而非行政機關。

關于設立不動產登記機關，到底是由民法典的物權編（或者物權法）來規定還是由特別制定的不動產登記法來規定，在立法例上并無一定之規。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產登記法來規定，但是瑞士民法典卻直接規定在民法典中。所以這要根據各國實踐的需要而定。

五、我國不動產登記機關現狀及物權立法中的改革建議

我國的現行法中至少有五種登記機關：土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產的類別分別設立登記機關。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設置和職權結合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記已在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記亦在該部門進行。

中國在不動產登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執政”，因登記機關分散，既不利于當事人進行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機關登記），也不利于有關交易當事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環節和過程，翻蓋財產的流通設置，使不動產登記地籍資料缺乏統一性。

透視我國現存的不動產登記的法律法規，尚屬房地產改革過渡性產物，屬于宏觀調控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面，且各自依據的法律也不同。如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政部門，進行登記只有行政管理性，而沒有物權公示性，即司法性。

所以我國的不動產物權登記機關的現狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執政：二是行政性，登記機關是隸屬于政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產登記機關的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中的不動產登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產市場經濟體制的建立。

其次，中國的不動產登記機關應設在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關登記業務，在選擇中國的不動產登記機關時，有如下考慮：1.以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關。雖然該系統目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料，但該部門的登記是以房產登記為基準的登記，其內容不但不能概括不動產的全部，而且更為重要的是它只能容納房產登記，而無法容納最為重要而且是基礎不動產性質的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮，輻射不到農村。故以建設部門屬下的房地產登記（只有房產而無地產的登記）不能滿足物權公示的要求。2 .現在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區不動產登記就是以不動產登記為基礎的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產登記。但由于中國土地制度恢復較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關系，將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產登記機關確定為法院，并進一步確定為縣級法院另設專門的登記庭，使中國的不動產登記直接與國際上最常見的司法機關登記相統一。有關不動產信息的查詢可采用雙重數據庫查詢子系統。即一套通用來供社會大眾查詢某財產的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機關開放，用來供有關機關查詢某人所屬的財產，私人無權查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關的司法機關及行政機關工作。

在我國物權立法中由法院辦理不動產登記，勢必會影響一些行政機關的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權法，民法領域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強大的行政機關時的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產的登記》載《中國法學》1996年第5期、《德國當代物權法》、《論物權法》

王利明《中國物權法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權法》《中國物權法草案建議稿》

謝在全《物權法》

王澤鑒《民法物權總論》

史尚寬《物權法論》

高富平《物權法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節的規定，即517—526條，尤其是526條更能表現其不動產的性質，規定了不動產上的用益物權，地役權甚至是訴權均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇7

在德國，對檢察官的考核并不嚴格區分平時考核與定期考核。定期考核每三年進行一次，主要是對檢察官工作情況進行考察，并作出考察報告。由于缺乏獎勵制度，而懲戒檢察官的案例也非常罕見，因此檢察官考核結果只有在職務晉升時才具有實質意義。

對普通檢察官和主任檢察官的評價主要由本院檢察長作出。為了確保評價的客觀性，對檢察官的評價根據主要是檢察官履行職責情況。在檢察官申請職務晉升時，評價的內容應包括檢察官自擔任實習檢察官以來的所有工作情況。同時，為了避免檢察長根據個人好惡決定是否推薦，法律規定，對于檢察長所作的對本人的評價，檢察官本人有異議的，可以向專門處理公務員人事問題的法院起訴。但是，任何檢察官都不能就檢察長對別人的不實評價提出異議，例如對表現不好的檢察官給予好的評價，或對好的給予不好的評價（一般情況下不會出現這種情況）。因為評價的內容相當于個人檔案，受隱私權法保護，任何人只能看到檢察長對本人的評價，卻看不到對別人的評價。

五、檢察官職務晉升和遴選制度

檢察官職務晉升，從組織管理的角度來看，就是高級檢察官的選拔。在德國，檢察長和其他檢察官一樣，屬于終身職務，非因法定事由不被免職。在檢察官職務設置相對簡單的情況下，檢察官在其職業生涯中的晉升機會非常有限，一般要到55歲左右才能勝任主任檢察官，負責一個業務部門的工作。按照法治原則要求，檢察官不分黨派、性別、民族、籍貫，都有獲得晉升的平等權利。為了保障檢察官享有公平晉升的權利，檢察長、主任檢察官出現空缺以后，實行公開選拔。主任檢察官空缺的，在產生新的接任者之前，由相近的部門負責人代管，或者本部門最優秀的檢察官代管，但代管人肯定不能得到這個位置；市檢察院檢察長人選空缺的，可能由州檢察院副檢察長代管。

德國法律沒有要求檢察官職務逐級晉升。例如，州檢察院檢察長出現空缺，從理論上講，每個檢察官都有資格報名。但事實上，主管部門通常要求具有下一級職位的工作經歷，越級晉升是不可能的。法律并不禁止檢察官跨州晉升，但實際上，到其他州競爭檢察長或主任檢察官職位的情況很少。聯邦總檢察院檢察長出缺，只有各州檢察長才有資格參與競爭。

在德國，檢察官職務晉升由司法部決定，而不是由檢察長決定。晉升職位出現空缺時，要先公布空缺職位。主任檢察官或檢察長職位空缺的消息屬于公共信息，一律刊登在每月一期的州司法部公報上，以防止未經公開繞過法定程序而任用。司法部公報向社會公開，任何人都可以訂閱或索取。填補空缺職位的檢察官人選不限于出現職位空缺的檢察院的檢察官，下一級職務的檢察官均有機會。通常情況下，本州內所有的檢察院都會有人申請參加競爭。

德國檢察官職務晉升以考核的方式進行選拔，無需面試。檢察官職務晉升，須由本人向其直接上級檢察官提出申請由上級審查檔案并附加評審意見，提交州檢察院檢察長審核，挑選其中最優秀的3名作為考核人選。州司法部人事主管部門根據工作鑒定選拔他們認為最優秀的人選作為晉升人選。其中，市檢察院的檢察官晉升職務之前，必須到州檢察院實習半年，接受考察，合格的才能晉升。無論是否被選中，申請人的申請表、工作鑒定都將由司法部存入檢察官的個人終身檔案。為了確保檢察官晉升的公正性，德國法律規定，司法部公布初步結果以后，每個報名者都有權提出異議，主張自己更能勝任這一職位。這樣，一個職位可能會長期空缺。選拔過程一般會持續9個月到一年左右。

申請人所在檢察院的工作鑒定，對于檢察官晉升具有非常重要的作用。工作鑒定作為對檢察官職業成績和職業能力的評價，不僅直接影響人事部門的決策，而且存入檢察官的個人檔案。在這份工作鑒定中，檢察官從工作第一天起的工作表現、工作能力等各個方面都要寫到，如執法能力、人際關系（組織協調能力）、正義、準時、可信、計算機知識等。檢察院的鑒定不一定按照順序一一敘述，但是，所要求的內容必須全部包括在內。司法部在考慮人選時，根據崗位需要有所側重。工作鑒定的內容以檢察長的意見為主，但不是完全由檢察長一個人寫。申請人的同事以及原來的指導檢察官都要寫出書面評價。這些意見匯總到一起，報司法部進行考核。按照這種制度安排，檢察長無權決定本機關主任檢察官的人選。如果他發現有特別合適的人選，可以向司法部推薦，決定權在司法部。

德國實行上級檢察院檢察官從下級檢察院檢察官中遴選的制度，以保證上級檢察院檢察官具備較高素質。新任檢察官必須先在市檢察院工作，經過一段時間后可以選拔到州檢察院任職。

六、檢察官工資、休假與退休制度

在德國，檢察官工資由專門的法律規定。檢察官工資和法官工資采用同一標準，高于同級政府公務員工資標準。關于檢察官工資標準高于行政公務員工資標準的原因，德國同行的解釋是：和其他公務員相比，法律部門公職人員所受的教育較高，準入條件嚴格，所以在整個政府部門中，法律部門公職人員的工資標準也較高。

德國檢察官工資是完全按照職位和年齡來確定的。不在其位，不可能享受相應的待遇。例如，優秀的普通檢察官也不能享受主任檢察官的待遇。即使在主任檢察官出現空缺，由本部門中的一個優秀的普通檢察官代管的情況下，除非主任檢察官職務超過一年，這個普通檢察官也不可能享受主任檢察官的工資。檢察官工資大致分為基礎工資、年齡工資、職務工資幾個部分，每兩年晉升一次。德國沒有為檢察官設置等級。無論是在州檢察院還是市檢察院，處于同一職務層次上的檢察官的基礎工資和職務工資都是一樣的。如果檢察官年齡相同，州檢察院普通檢察官和市檢察院的普通檢察官的工資收入相同，州檢察院的主任檢察官和市檢察院的主任檢察官工資收入也相同。但是，由于年齡工資占有較大比重，低一級職位上年長的人的工資可能比上一級職位上的年輕人的工資高。

檢察機關經費和檢察人員工資全部由州政府予以保障。根據法律，各州有權制定自己的工資標準。但在實踐中，各州在制定工資標準時，都要事先通氣，以避免因工資標準差異帶來不必要的人員流動。除工資之外，檢察官還享受假日津貼，還可以從事與檢察官職責不沖突的有報酬的業余工作，例如，受司法部聘請擔任考官、指導見習檢察官、到大學進行一次性的講課。但是，檢察人員從事本職工作沒有津貼。

德國公務員享有帶薪休假的權利。休假時間根據年齡確定，年長的檢察官享受的假期較長。檢察官放棄休假，政府不予增加工資或補貼。上一年的假期可以積累到第二年，但只能推遲一次，而不能把3年的休假放到一起。

篇8

56歲的張連勇是鄭州餐飲界名聲顯赫的大腕。他出身廚師世家，父親是建國初期有名的“豫菜大師”，張連勇自幼耳濡目染，深得乃父真傳，經過十幾年的發展，已經坐擁千萬資產。每天迎來送往，觥籌交錯，張連勇的生活熱鬧而平靜。只有不多的幾個人知道，張連勇一直有一塊心病，日子越是過得紅火越是強烈地折磨著他。

他的心病是女兒。女兒張萍出生時大腦缺氧造成腦癱，因為當時無錢醫治，錯過了最佳治療時機，成為一個僅能機械運動的癡呆兒。雖然張萍最終學會了走路，但思維非常遲鈍，7歲時才會只言片浯。8歲那年，她又患一種怪病，犯起病來手舞足蹈。為此，張連勇夫婦帶著孩子去過無數醫院，但每家醫院的診斷結果都不同。心理專家說是“精神發育不良導致自殘癥”，而神經科的醫生又說“不屬于神經問題”……不同的診斷結果，令一家人不知該如何是好。多年來，他們給女兒灌過中藥，吃過西藥，扎過針灸，都無濟于事。

俗話說“寧有賊子不養兒子”，20多年過去了張連勇在深深的自責中，健康兒子的出生絲毫沒能減輕這種自責。眼看著女兒的病沒有治愈的希望，張連勇的想法變了：治不好女兒的病，那就要讓她生活得幸福一些。10年當中，僅女兒的家庭教師和保姆，他就換了幾十名。有一家人的精心呵護，張萍長得白白胖胖，穿得千干凈凈，可就是太笨了，一句話一件事教許多遍還記不住，直到20歲才知道中國的首都是北京。而且每當家里來了客人，張萍就會傻笑不止，有時甚至當著客人的面大小便，讓人尷尬至極。

“一個大姑娘了，今后可怎么辦呀!”張連勇心頭的愁云隨著女兒年齡的增長越聚越濃。

漫漫選婿路

眼看女兒的同齡人個個談婚論嫁了，張連勇也動了心思：女兒總不能當一輩子老姑娘吧，該給她找個人家了。

在選婿這一問題上，張連勇和妻子有分歧。妻子孫索玲覺得，正常情況下誰也不肯接受一個癡呆女做妻子，能找一個本分的人，愿意委屈自己就行了。張連勇卻認為，憑自己的身份、地位和家業，為女兒選個大學生不會有問題。于是，他常向妻子灌輸觀點，說現在是市場經濟，貧寒學子那么多，誰不希望通過裙帶關系謀個前途門路。作為飯店連鎖企業的經營者，張連勇篤信有錢能使鬼推磨。

2000年9月，張連勇注意到一個在自己飯店打工的大學生。他叫劉旭，26歲，小伙子高高瘦瘦的，眉清目秀，戴著一剮深度近視鏡。劉旭老家在豫東農村，家境貧閑，父親早亡，靠哥嫂的資助上學。4年大學中，盡管劉旭節衣縮食，還是欠下不少債。畢業后由于專業不好，一直沒有找到工作，暫時在飯店打工謀生。小伙子善良、勤奮，總能給飯店提出一些獨特合理的建議，張連勇打心眼里喜歡他。

有了“招婿”的想法之后，張連勇試著讓劉旭來家中做客。小伙子倒也大大方方，進門后先禮貌地表示感謝，隨后靈活地改口稱老板夫婦為叔叔、阿姨。張連勇和妻子聽得心花怒放。“應該讓他常到家中坐坐，這樣也好和女兒培養感情!”張連勇對妻子說。“你咋這么糊涂呢，也不看看咱的女兒，能有共同語言?”妻子擔心。“你不懂，小劉那么聰明，應該想到，和咱結親的后果是什么！”張連勇信心十足。

時間長了，劉旭還真成了張家的常客，對張萍也很耐心，甚至多次替保姆照料她。張連勇覺得有戲，隨后在經濟上給予劉旭更大的資助。這樣大概有一年時間，張連勇認為應該把話挑明了，于是安排合適的下屬私下去問。誰想這一問，把張連勇弄個大紅臉。劉旭的回答是：“不會吧，我……我老家談了女朋友!”張連勇不甘心，覺得還可以做工作，并許諾如果劉愿意，可以供他讀研究生甚至博士。劉旭最后答復：“我很愿意做他的干兒子，跟著他干事業……”

張連勇金錢開道的選婿行動吃了當頭一棒。眼見女兒28歲了，張連勇更加著急，他不信找不來一個女婿。2002年春，他又從眾多員工中相中一個叫孟磊的小伙子。盂磊26歲，中學畢業，同樣是農村人。這一次，張連勇沒有再像第一次那樣費心費力地培養，他希望一步到位，于是托人捎話問：愿不愿意娶張萍?盂磊愣了半天才問：“張萍到底傻成啥樣?”張連勇于是安排他跟女兒接觸了一次。回頭，孟磊的回答倒也很干脆：“這樣吧，如果張老板是真心的，可以談談條件!”

張連勇頓時感覺受到侮辱：“談的是對象，還有什么條件?”他心底對孟磊有了幾分不耐煩。“張老板是做大生意的，先給我買一輛奧迪和一套房子，這個不過分吧!”孟磊提出了條件。“真沒見過世面，如果有天他發了財，還不先把我女兒一腳踹了!”張連勇的肺都快氣炸了。

面對多次碰壁，張連勇還沒死心，隨后的一年多時間里，他將選婿標準一降再降，接二連三為女兒物色了五六個對象，其中有工人、售貨員、售樓小伙等，但都沒有成功。知情者都議論：張總明顯是想給女兒找個終生保姆，誰敢拿婚姻跟他賭!看到女兒終日傻笑，張連勇欲哭無?目：“都說有錢能使鬼推磨，咋就找不到一個如意的……”

2003年五一節，張連勇與幾個朋友一起就餐，他一杯又一杯地喝酒，酩酊大醉后說：“我活得太苦了，對不起閨女呀……”說到傷心處，張連勇痛哭流涕。突然，張連勇將手捶在桌子上，說：“幾位幫忙留心一下，誰愿意跟我們家小萍結婚，能對她好一輩子，我拿600萬元作陪嫁!”說完，他擦擦眼淚一抱拳：“我沒醉，600萬元吉利，找個女婿，拜托……”

眼看著幸福在望

“600萬元征婿”的消息在圈里不脛而走。家人想方設法勸阻，可張連勇固執起來，九頭牛也拉不回。比姐姐小4歲的兒子張凱忍無可忍，說：“這么做必然是個悲劇。”張連勇間言勃然大怒：“你小子是不是擔心分家產?你不理解做父母的心情……”父子倆為此事平生第一次鬧紅了臉。

很快就有人上門“應征”了。鄭州某大學有個19歲的二年級學生很認真地給張連勇寫了封信，說愿意做女婿，但有個先決條件，在結婚之前，張總的承諾要兌現一部分，即先打來50萬元供他讀研，另一部分結婚后給。“大學生”還寄來學生證復印件，并信誓旦旦說：“我說話講信譽，一定會陪您女兒白頭到老……”對此張連勇一笑了之。他已經非常清醒：女兒不配找個高學歷的人，要找一個誠實可靠、一心過日子的。

2003年國慶過后，公司里一個叫于鵬的打工者走進了張連勇的視野。小伙子高中畢業，31歲，長相也說得過去。于鵬說，因為家里窮，兩年前離異。有一次于鵬給張連勇送資料，遇見犯病的張萍躺在地板上發瘋，張連勇夫婦和保姆沒一點辦法。于鵬二活沒說走向前去，干凈利索地將張萍挾到沙發上，張萍竟然不鬧騰了。緊接著，于鵬手腳并用跟張萍嬉鬧起來，逗得張萍大笑。這一幕驚得張連勇夫婦目瞪口呆。

張連勇開始對于鵬細心考察，發現于鵬最大的特點是本分。那天張連勇貌似隨意地問于鵬：“像你這樣打工也不能長久呀，有什么想法沒有?”于鵬憨厚地笑笑說：“我是農村人，有口飯吃就知足了!”張連勇心里一動，說：“我想讓你幫我一個忙，這段時間，張萍的心情非常糟糕，我看你有辦法，能不能抽時間陪陪她，我給你雙倍工錢!”“這是信任我，張萍需要照顧，她又是您女兒，如果您覺得我行，我去就是了!”于鵬一口答應下來。以后每隔三兩天，于鵬就到張連勇家中陪陪張萍。也真奇怪，只要和于鵬在一起，張萍就非常安靜。“這一切都是命中注定的！”張連勇常常暗中感慨。

張連勇還特意“檢驗”了他的人品。那天，張連勇給于鵬一個差事，讓他把2萬元現金送到洛陽一家連鎖廟。于鵬沒讓老總失望，很順利地完成了任務。一個月后，張連勇又給了于鵬5萬元蔬菜款，讓他送到開封郊縣，于鵬又及時而歸。“小伙子靠得住，難得!”張連勇夫婦暗中大喜。各種試探過關后，張連勇夫婦親自向于鵬挑明了良苦用心。于鵬好像很吃驚；“我怎敢高攀明呀!”繼而淚眼婆娑起來。“說實話，我母親就是癡呆，可她也是人，也需要愛，我陪她走到了最后一天……離婚后，我更懷念母親生命中的簡單率真，如果我能和張萍在一起，我一定會用心愛她，照顧她，終生不變心!”于鵬的一席話把張連勇夫婦說得幾乎流下淚來。

2004年五一節期間，尊重于鵬婚禮簡辦的意愿，在沒有辦理結婚手續的情況下，一家人悄悄給他們舉行了簡單的婚禮。

“東床”的背影

“婚后”，于鵬和張萍相處得非常默契。于鵬很細心，除盡力照料張萍吃喝拉撒，還能很耐心地陪她散步做游戲，教些小知識。做了老板的上門女婿，于鵬也表現出了極強的進取心，用一周時間學會了開車，一個月時間學會了上網。

治愈了心病，張連勇從此精神煥發，樂得合不攏嘴。妻子卻有些忐忑不安，她背后常提醒丈夫：“這個女婿太完美了，會不會有問題呢?”張連勇心里也有點犯疑，叫來于鵬，說：“爸原來許給張萍了陪嫁，一直忙顧不上辦這事……”于鵬似乎不知所云，當晚向岳母抱怨：“沒想到爸爸是這么世俗的人!”許諾600萬元陪嫁的事情他還不知道，張連勇這下徹底放了心。

2004年8月的一天，于鵬找到了張連勇，小心翼翼地說：“爸，我有點想法不知道是否妥當。我總覺得對我而言一切都是未知數，能不能自己闖闖?”年輕人想獨立很正常，張連勇當時并沒在意。半個月后，于鵬將自己的“可行計劃”拿了出來。原來，他看好了汽車裝飾這個方興未艾的行業。這份“計劃”包括市場考察報告、經營理念，以及店面的選址要求，門面的設計格局，洗車設備的品牌，進貨程序等。“計劃”實實在在的價值，瞞不過曾在商海搏擊多年的張連勇。他又驚又喜，說：“遺憾的是汽車行業我不懂，跨過開飯店的本行我還真不如你，只管大膽出去干，我全力支持……”

9月13日，張連勇在沒征求任何人的意見的情況下，獨自來到銀行，估計了于鵬的計劃規模，一次將300萬資金打進了他的賬戶。隨后他又電話聯系上于鵬，笑著說：“我說了給你們600萬元，先兌現我的一半諾言，否則我哪能在朋友面前抬起頭啊!”并強凋說這兩天就幫他開辟渠道，辦理執照。張連勇萬萬想不到，第二天，意想不到的事情發生了：于鵬的車在家，人卻不見了蹤影，打手機一直是關機狀態。張連勇覺得有些奇怪，于是讓人去找。誰想兩天過去了，沒有音信；一周時間過去了，還是沒有音信。張連勇感覺到了不妙，急忙辦妥相關手續去銀行查于鵬的賬戶，結果大吃一驚：賬戶上的錢已全部劃走。

更意外的是，于鵬在公司的檔案是用假身份證登記的，做了張連勇幾個月“東床快婿”的“于鵬”，根本子虛烏有。

篇9

關鍵詞：廣告；虛假廣告；虛假廣告罪

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）29-0082-02

一、廣告的定義和特征

一般意義上的廣告是指為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段[1]。根據廣告內容可以分為商業廣告和非商業廣告，而根據廣告法的規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。我國法律目前只規制商業廣告，對于非商業廣告并無法律規制，本文只研究商業廣告。廣告具有以下特征：廣告以盈利為目的；廣告以消費者為中心，滿足其需求，推銷其產品與服務；廣告需要支付廣告費用；廣告通過一定的形式傳播商業信息。

二、虛假廣告及其危害

（一）虛假廣告的認定

《中華人民共和國廣告法》第4條規定廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。《反不正當競爭法》第9條對制作虛假廣告的行為明確予以禁止：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告。”據此，虛假廣告可以分為欺騙性廣告和誤導性虛假廣告。

《中華人民共和國廣告法》規定“第9條廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允許或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，就當標明贈送的品種和數量”。“第10條廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處”。“欺騙性虛假廣告的主要表現為：廣告對商品的性能、用途、產地、數量、質量、價格、生產者、有效期限等不符合實際；廣告中使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語不真實；未取得專利權的，在廣告中謊稱取得專利權。

誤導性虛假廣告主要規定在《廣告法》第12條到第19條，主要表現為：通過文字、圖案、圖像等，使受眾產生錯誤的境聯效應或類推心理，引人誤解；在廣告中使用一些模棱兩可的概念、語言，如“買一送一”等，引人誤解；利用名人的知名度和影響力誤導消費者。

故此，判斷虛假廣告有主要兩個標準：一是其廣告與客觀不符，是不真實的，欺騙性的；二是根據廣告的模糊性程度和消費者的主觀原因。要判斷誤導性虛假廣告，可以采取“合情合理的人”的標準。識別此類虛假廣告，只要所做陳述有可能使當時情況下的合情合理的消費者對所做廣告產品的某一重要部分產生了誤解，就可認為它是虛假廣告[2]。

（二）虛假廣告的危害

1.侵害消費者合法權益。廣告作為一種傳播工具，主要是向消費者傳遞有關商品或服務方面的信息，并說服消費者購買其商品或服務。現實生活中，廣大消費者由于被虛假廣告所欺騙和誤導，往往不僅造成了財產的損失，甚至連人身安全也遭到損害。《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。《中華人民共和國消費者權益保護法》第10條規定：“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為”。《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第3款規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享受人身、財產安全不受侵害的權利”。虛假廣告嚴重侵犯消費者的知情權、公平交易權、人身、財產權利。

2.擾亂社會經濟秩序。《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。”。市場經濟是當今國際發展的大趨勢，而平等性、競爭性、法制性、開放性是市場經濟的主要特征，也是市場經濟的必然要求。虛假廣告犯罪行為嚴重地擾亂了市場經濟秩序。

《中華人民共和國廣告法》第5條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規，遵循公平、誠實信用的原則”。虛假廣告犯罪擾亂了我國的工商行政管理部門等廣告監督管理部門主導的合理規范的廣告監督管理機制。

3.侵犯其他經濟活動參加者的合法權益。市場經濟活動的其他參加者，企業、消費者和其他經營者由于虛假廣告犯罪的惡劣影響，降低了廣告的可信度，廣告產出比降低，嚴重影響了經濟效率。其次，還損害企業的信譽，降低社會公信度，有悖社會公德。數據顯示有85%的消費者認為大部分商品不像廣告所宣傳的那樣好，66%認為現階段廣告需要解決的問題是失實性[2]。

三、虛假廣告罪適用難題及其解決途徑

（一）虛假廣告罪的定罪量刑標準

對于虛假廣告罪，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中第222條規定“廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于刑法上的規定較少并且較為籠統，實際上缺乏可操作的空間與可能。2001年最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第67條關于虛假廣告罪的追訴標準的規定是“廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.違法所得數額在十萬元以上的；2.給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；3.雖未達到上述數額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告做虛假宣傳的；4.造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”因而，司法實踐中只能把這一司法解釋作為虛假廣告罪的認定標準。但這里規定的只是立案標準，具體到其行為是否構成犯罪的認定，刑法應更加明確。

其次，對于量刑，刑法規定的刑罰是“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這一量刑范圍與其行為動輒造成公私財物幾十萬上百萬甚至更高的經濟損失和消費者的人身損害而言，其刑罰顯得微不足道。例如在杭州華夏醫院虛假醫療廣告案中，杭州華夏醫院宣稱其治療脊椎病的新療法“微創手術”“不開刀，不牽引，一次根除，無后遺癥，術后即可行走”，術后，33名患者不僅未達到廣告中宣稱的醫療效果，而且出現了不同程度的聲音嘶啞。經鑒定，因治療不當，朱蕓珍等14名患者傷殘等級為九級。最終法院判處被告人黃元敏有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金3萬元，判處被告人楊文秀有期徒刑1年2個月，緩刑1年6個月，并處罰金3萬元，判處被告人楊國坤有期徒刑1年2個月，并處罰金兩萬元，判處被告人楊元其有期徒刑1年，并處罰金兩萬元。相比14名患者的9級傷殘，這樣的判罰結果顯然不能令人滿意。刑罰的意義在于能夠有效打擊犯罪，并維護廣大公民的合法權益。顯然這樣的刑罰并能起到打擊犯罪，維護公民合法權益和廣告秩序的作用。

針對定罪量刑標準，刑法應加重量刑，使罪刑相適應。其次，更加側重并加重罰金刑，使犯罪單位和個人承擔沉重的經濟負擔。

（二）廣告代言人的刑事責任承擔

近些年來，明星代言的廣告涉嫌虛假宣傳的事件屢有發生，社會公眾的利益也屢屢為此而受損，在這種情況下，人們對明星們的行為感到憤怒。例如葛優代言的“億霖集團認購林地廣告”，劉嘉玲代言的“SK-Ⅱ神仙水”，范偉、王剛、張鐵林代言的u88、3158、28招商等三家招商網站，著名主持人文清代言的“眼保姆”廣告，唐國強代言的北京新興醫院等廣告都被認定為虛假廣告[3]。然而，由于沒有相關的法律規定，這些明星卻沒有一個為此承擔任何責任。比如在劉嘉玲代言“SK-Ⅱ”廣告案中，南昌市工商部門由于沒有法律依據，尚無法對劉嘉玲處以罰款，更不要說是去追究刑事責任了。

2009年修訂的《中華人民共和國食品安全法》第55條規定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”。立法中明確了廣告代言人的法律責任，《江蘇省廣告條例》也擬規定廣告代言人的責任，因此廣告代言人在這一法律關系中應承擔與廣告主、廣告經營者和廣告者同樣的責任[4]。

廣告從策劃、設計到是一個完整的過程，具有整體性特征。廣告代言人是處于核心地位的，告代言人的號召力和影響力直接決定著廣告所產生的實際效果[5]。在虛假廣告罪中，廣告代言人與廣告主、廣告經營者、廣告者處于同等的法律地位，都是廣告行為的重要參與者，如果廣告代言人在直接表達的內容當中包含了虛假信息，誤導消費者，并且情節嚴重，構成犯罪的，代言人與三主體都應當是虛假廣告罪的犯罪主體。其次，廣告代言人獲取了巨額的廣告報酬，因此，作為對價，廣告代言人就應該對廣告的內容的真實性負有較高的注意義務，這也符合法律上的權利義務相統一的原則。

因此，刑法應當將代言人也加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使之與廣告主、廣告經營者、廣告者一同承擔相應的刑事責任。

（三）網絡虛假廣告犯罪

相比傳統的廣告形式網絡廣告缺乏審查措施，虛假廣告和內容違法廣告泛濫。由于其具有的特點是：傳播范圍廣闊，覆蓋面廣，觀眾數目龐大；制作簡捷；廣告費用低，方式靈活；不受時間限制，廣告效果持久。相對而言，虛假廣告犯罪也具有廣告成本低和影響范圍大的特點。例如2000年6月，上海查獲市內首例網絡虛假廣告“智狐”案，說明網絡虛假廣告的危害性已引起了人們注意，但由于互聯網上的信息并無有效的監管機制，網絡廣告基本上處于失控狀態，只要有網絡使用權，既不用申請營業執照，也不用接受審查、監督，就可以隨心所欲地制作任何廣告。很多網絡虛假廣告已到了構成虛假廣告犯罪的程度，但是對于虛假網絡廣告犯罪缺少有效打擊[6]。

對于網絡虛假廣告，要首先明確一點，網絡虛假廣告犯罪也是虛假廣告犯罪，它只不過是虛假廣告犯罪的一個新的形式而已，也應由刑法加以規制。

（四）虛假廣告罪的法律適用情況

從1997年刑法修訂至今，設立虛假廣告罪已有十五年。然而查找一下司法實踐中真正以虛假廣告罪定罪量刑的案件屈指可數，據筆者所知主要就杭州華夏醫院虛假醫療廣告和呂元春虛假廣告案等幾個。頒布十六年，卻并沒有得到有效的適用。在浙江華夏醫院虛假廣告案中，浙江兆和廣告有限公司作為廣告經營者和廣告者浙江省電視臺卻沒有受到任何的處罰。由此，虛假廣告罪在現實中的實施情況可見一斑。

與此同時，高院也未頒布的有關的虛假廣告罪的相關指導性案例，這使得出現相關犯罪時，法官基于罪行法定的鐵律束縛，很難積極去認定犯罪，這實際上強化了犯罪人的心理，使得他們再次犯罪的概率大大增加。

參考文獻：

[1]付林寧.假廣告罪的構成要件研究[D].南昌：南昌大學，2008.

[2]杜駿飛.中國網絡廣告考察報告[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[3]王巖.虛假廣告代言人法律責任研究[J].北方法學，2010（3）.

[4]黎邦勇，張洪成.重新認識虛假廣告罪的法益位階及構成要件[J].中國刑事法雜志，2009（7）.