導語：如何才能寫好一篇刑法所有條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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2011年5月1日正式施行的《刑法修正案（八）》在諸多方面有突破，其中獲得一致認同的是增加了對已滿75周歲的老年人從寬處理的規定，因其體現對老年人的關愛，彰顯了我國“矜老恤幼”的傳統，符合世界刑法發展的潮流而備受贊譽。

概括而言，對已滿75周歲老年人犯罪的從寬處理規定主要體現在三個方面：（1）從輕、減輕處罰情節。《刑法》第17條之一規定：已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。（2）有條件的不適用死刑。《刑法》第49條第2款規定：審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。（3）優先適用緩刑。《刑法》第72條規定，對不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，在符合緩刑的其他條件的基礎上，應當宣告緩刑。

該修正案生效已近兩年，司法實踐中適用上述規定的判決寥寥無幾，上述規定似乎成為“睡眠規定”，但必須肯定的一點是，上述規定所體現的理念是發展方向，不能放棄。比較國外相關規定，我們不難發現，我國的規定還有提升的空間。“它山之石，可以攻玉”，考察其他國家的規定，可以讓我們少走彎路，以真正體現人道主義精神。

第一，進一步加大對老年人從輕處罰的力度。對年滿75周歲的人，我國依據主觀方面的不同，規定了不同的從寬處罰力度，這一思路體現了故意犯罪與過失犯罪所體現的社會危害以及主觀惡意性的不同，值得肯定。但對其從輕力度僅僅限于“從輕或減輕處罰”，則值得商榷。這或許與我國已滿14周歲不滿18周歲的規定相適應，但考慮到我國《刑法》對又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰的規定，結合老年人犯罪的具體情況，完全可以賦予法官免除處罰的裁量權。例如，《墨西哥刑法》第34條及《荷蘭刑法》第2章第3條都規定，70歲以上的老年人犯罪，免除處罰。但需要注意的是，年齡只是免除老年人刑事責任的一個必要條件，而非充分條件。如墨西哥規定，以喪失理性為條件，荷蘭則以喪失理解為規定。

第二，進一步加大限制刑種的適用。對此，我國《刑法》僅僅規定了有條件限制死刑的適用，這與一些國家的規定并不相同。如《俄羅斯聯邦刑法典》第59條第2款規定：“死刑不適用于婦女以及犯罪時未滿18周歲的人和法院下判決時已滿65周歲的男性”。再如，《蒙古國刑法典》第53條第4款規定：“60周歲以上的人和犯罪時未滿16周歲的人不得適用死刑。” 聯合國對此亦有相關規定：死刑主體上的限制，對老年人不適用死刑的規定，體現在聯合國理事會在其1989年5月24日的1989/64號決議中（該決議的第2款第c項建議會員國“規定可判處死刑或予以處決的最高年齡”），1996年7月23日的1996/15號決議中重申了對死刑的限制，而這一限制的具體措施就是1989/64號決議補充提出的“確立一種最大年齡限度，超過這一限度，任何人便不得被判處死刑或者被執行死刑。”由此可見，對老年人犯罪無條件不適用死刑是世界通例，亦為聯合國相關文件所認可。

關于他國刑種限制

除此之外，還有一些國家限制了其他刑種的適用。如《俄羅斯聯邦刑法典》第49條規定：“強制性工作，四、……年滿55歲的婦女、年滿60歲的男子，以及應征服現役的軍人，不得判處強制性工作。”第53條規定：“限制自由，五、……年滿55歲的婦女、年滿60歲的男子，以及應征服現役的軍人，不得判處限制自由。”第57條規定：“終身剝奪自由，二、……法院作出判決時已年滿65歲的男子，不得判處終身剝奪自由。”

我國《刑法》規定了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種主刑，并規定了罰金、沒收財產和剝奪政治權利三種附加刑，考慮到老年人的具體情況，可以考慮將剝奪政治權利也列入不得適用的刑種范圍內。剝奪政治權利的范圍包括（1）選舉權和被選舉權；（2）言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；（3）擔任國家機關職務的權利；（4）擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。根據現在退休年齡的規定，被選舉權以及后兩種權利即使是未犯罪的老年人也不再享有了，因此，對老年人限制的政治權利僅僅包括選舉權以及言論、出版、集會、結社、游行、示威自由。考慮到老年人的具體情況，其行使這些權利的可能性也微乎其微，將其予以限制適用，不會帶來多大的危害后果，亦能體現對老年人的關懷。

同時也可以考慮禁止適用沒收財產。沒收財產分為沒收部分財產和沒收全部財產，其中前者的效果與罰金等同（考慮到罰金的隨時追繳規定，沒收財產的嚴厲程度并不比罰金高），而對后者，《刑法》第59條規定：“沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產。”75周歲的老年人大部分已經喪失勞動能力，依賴家人生活，對其判處沒收全部財產，不僅難以實現刑罰的目的，而且會對老年人的家人造成經濟上的負擔，對社會穩定并無益處。

放寬對假釋的適用。我國放寬了對老年人犯罪適用緩刑的適用，考慮到老年人身體的具體情況以及我國監管場所的現實處境，放寬對老年人罪犯假釋的適用與放寬對老年人緩刑的適用會起到相同的作用和效果。對此，亦有國家的相關規定值得借鑒。如《西班牙刑法典》第90條和第92條規定：對于符合以下條件的服刑人員可以實施假釋：根據國家監獄管理法草案第67條要求，服刑期間表現良好，回歸社會后不會造成危害者。雖然不符合前條規定，但如果服刑人年滿70歲或者在服刑期間將年滿70歲，并符合除已服完3/4或2/3之刑罰以外的各項規定的，可以予以假釋。

放寬對老年人犯罪所處刑罰的執行。同樣道理，對判處有期徒刑的老年人罪犯，放寬對其處刑場所的限制，有助于刑罰目的的實現，也有助于我國監管場所工作的順利開展。如《法國刑法典》第131～132條規定：被判刑人年齡達65歲者，禁止居留自然停止。其他剝奪自由的刑罰（徒刑、監禁刑），如被判刑人是老年人，可以在收容監獄內執行。再如《日本刑事訴訟法》第482條規定：被判刑人年齡在70歲以上時，可經一定程序批準而停止執行剝奪自由刑。

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隨著信用卡在社會上的普及，信用卡不但提升了消費者的購物、旅行等消費活動的體驗，也為我國的消費結構的升級發揮著特有的作用，并逐漸成為社會發展不可或缺的經濟產品。但是由于信用卡在我國發展時間較短，以及商業銀行為追求發卡量放低了發卡審核標準等問題，導致了信用卡使用過程中出現諸多問題。其中，違法套現是當前信用卡發展面臨的最主要問題之一。本文主要從違法套現產生的原因和套現的手段入手，分析違法套現產生的風險，從而提出相關合理可靠的建議。

信用卡套現取現

一、信用卡發展的歷史與當前主要問題

1985年3月，中國銀行珠海市分行成立了我國第一家信用卡公司“珠海市信用卡有限公司”，并發行了國內第一張信用卡“中銀卡”。如今信用卡產業已在我國發展了30多年。現在信用卡作為現代消費工具已經越來越多的走進群眾的日常生活中，在我國目前尋求以消費拉動全國經濟增長的背景下，信用卡在國家金融秩序中有著舉足輕重的地位。據中國人民銀行統計，截止到2016年年中，商業銀行一共發行了近59274萬張信用卡，其中2016年新增發卡總量為4976萬張。根據中國銀行業協會數據顯示，信用卡交易總額占全國社會消費品零售總額的比重已經超過60%。但伴隨著我國信用卡產業規模的急速擴張，信用卡風險問題不斷暴露，需要引起政府監管機構、商業機構、商戶和持卡人的重視。特別是信用卡套現，隨著信用卡在全社會的廣泛使用，已成為信用卡行業面臨的最主要的問題。

二、信用卡違法套現

1、信用卡違法套現的原因

信用卡的授信額度是發卡機構根據個人征信、財務等資質綜合核準的額度，一般授信額度的50%可以進行取現，但每筆取現要收一定數目的取現手續費及從取現當時起就會對取現金額收取利息。以平安銀行為例，每筆取現的手續費為取現金額的2.5%，最低25元；自取現日起對取現金額按日利率萬分之五收取利息至還清日止，并按月計復利。發卡行對于取現的手續費及利息對比于普通刷卡消費的利息及寬限期等規定，明顯是不鼓勵持卡人取現。

從銀行本身利益來說，雖然取現也產生手續費和利息收益，但是銀行從商戶收取的刷卡消費手續費成本更低廉，而且商戶管理簡單，一般不會發生逾期違約等情況（目前清算機構、收單行、發卡行對商戶手續費按1：2：7進行分成收取）。其次，每個銀行的可授信總額度是根據銀行的資本情況由中國人民銀行統一分配的，分配的額度一般只做授信消M額度。一旦取現，形成現金流后，不可避免的產生派生存款和派生貸款。以目前人行公布的存款準備金率來計算（大型金融機構18.50%，中小金融機構15.00%），每100元的存款可以產生至500多元的派生存款，如放任違法取現，將會積流成海影響國家宏觀金融秩序的穩定。

2、信用卡套現手段

目前，一些人在多家商業銀行辦理多張信用卡，為滿足以卡養卡、奢侈消費、周轉資金等需要，大量地進行違法套現活動。雖然中央銀行、銀行監管機構曾多次明確提示防范相關風險，對“代辦信用卡全額提現”、利用POS機“刷卡消費提現”等非法經營活動亮出“紅燈”，但這類犯罪活動仍十分猖獗，并隨著線上購物支付的快速發展呈蔓延之勢。目前主要的套現方式有如下幾種：

其一，不法金融“中介”機構或者“商戶”違法套現，“中介”“商戶”收取一定比例的手續費，持卡人獲取套現資金。這些機構以“從事正常的商業活動”為由，向收單機構申請布置POS機，但實際根本不從事商業活動，POS機專門用來進行信用卡套現活動。如果是在持卡人的信用卡透支額度內套現，這些機構一般會收取1%-3%的手續費，且這些機構往往會極力唆使持卡人超過信用卡透支額度來套現，并對這部分套現資金收取15%以上的手續費。

其二，網上商戶通過支付寶、財付通等支付網站進行虛假交易來套現。隨著互聯網+在全國范圍的大力發展，人們的衣食住行都已離不開互聯網，但是互聯網也成了虛假網上交易套現的大溫床。由于通過互聯網、支付網站進行的虛假交易很難與真實的網絡交易區分，這增加了執法機構和銀行對網上套現交易的審查難度，從而導致網絡套現迅速蔓延，嚴重擾亂的正常的交易秩序，產生的風險最后也只能由銀行承擔。

其三，不法分子制作偽卡，用偽卡進行套現活動。近年，不法分子通過“黑盒子”、ATM機回執單等手段制作偽卡，并將制好的偽卡專門用來套現活動，而提取的現金所產生的賬單卻需要持卡人支付，最終損失只能由持卡人和銀行承擔。此類違法活動不止在國內呈高發狀態，在東南亞地區更是猖獗。由于跨國報案偵察等成本較大，并且不法分子會盡可能的的套取信用卡的所有可取現金，使制偽卡套現行為成為危害最嚴重的犯罪行為。

3、信用卡套現的風險

信用卡消費和套現性質完全不通，前者是支付行為，而后者是借貸行為，后者風險遠遠大于前者，套現在某種程度上是涉嫌虛構事實的貸款欺詐。惡意套現對宏觀經濟造成了很大的風險和損失，具體來說有以下四方面：

（1）信用卡套現擾亂了金融秩序，增加了我國金融的不穩定因素。我國對于金融機構有嚴格的準入制度，對金融機構資金的流入流出都有一些列嚴格的監控措施。不法分子通過POS機套現進行不真實交易，變相從事信用卡取現業務的行為，背離了國家關于金融業務特許經營的法律規定，違反了中央銀行對現金管理的規定，地下錢莊也可能利用此類違法行為進行“洗錢”等活動，給我國金融環境的穩定增加了極多不穩定因素。

（2）銀行壞賬率上升，金融風險加大。2016年第一季度全國商業銀行信用卡逾期半年未償信貸總額458.09億元，環比增長20.46%，占信用卡應償信貸余額的1.45%，較2015年四季度上升0.22個百分點。持卡人拿到的套現資金相當于一筆無息無擔保的個人貸款，而銀行無法追蹤這些資金的具體用途，信用卡的信用風險形態實際上已經演變為投資或投機的信用風險。

（3）違法套現會形成不良貸款，大量不良貸款將會破壞社會的誠信環境。誠信環境的破壞不止損害了金融市場信心，而且阻礙著信用卡行業的健康發展，甚至會影響中國特色社會主義精神文明的建設。

（4）違法套現的蔓延，便利了不當資金的使用，并刺激非法融資的發展，降低中央宏觀調控的有效性。

三、對套現的辦法

建立在持卡人健康穩定收入現金流基礎上的取現行為，并不影響金融體系的穩定，而如果持卡人通過套現行為套取超過自身許可額度的金額則可能危及金融穩定。支撐這一行為的是商業銀行在惡性競爭過程中跑馬圈地式地濫發信用卡。最終持卡人所持有的多個銀行信用卡總額度很容易超出其總可支配收入的可用額度。一旦消費者套現過多，超過了持卡人的償還能力，則一方面讓銀行形成呆賬壞賬，蒙受損失，另一方面大量的現金流入市場，影響金融秩序的穩定。

1、完善立法才能治本

目前我國與信用卡業務相關的基本型法律條例包括了《刑法》、《民法通則》、《合同法》、《電子簽名法》、《消費者權益保護法》、《銀行卡條例》、《個人破產法》、《征信條例》和外匯管理制度、稅收制度中的法律規范等。《個人破產法》、《銀行卡條例》和《征信條例》是信用卡法律基礎的基本架構；《刑法》設定的金融犯罪主要包括金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪，是信用卡犯罪懲罰的最高警戒線。但是目前法律條例中還未明確詳細界定非法套現行為的出發基礎和構成要素，所以需要法律確立持卡人與發卡行之間的權利義務及發卡行、收單行、清算機構與商戶之間的利益平衡，并且這個法律效力層次要高。同時要解決執法不嚴的問題，否則就算相關的法律制定再全面，再細致，執法監督不力，那也只是一紙空文。

2、完善征信體系

由于我國個人信用制度尚不完善，缺乏完備的信用體系，發卡行須花大量成本用于調查個人征信信息，增加調查難度，從而增加了發卡成本。因此要完善以個人征信系統為主體的個人信息共享機制，研究設定個人總的信用額度，方便諸多發卡行查詢驗證，避免同一客戶反復超額辦卡。同時對有不良套現記錄的持卡人禁止發卡，將套現商戶列入屏蔽欄以杜絕其套現發展業務，并且將以上行為記入個人征信系統，直接影響其個人信用記錄，從源頭上遏制不良套現行為的產生。

3、解融資難，疏勝于堵

從源頭解決小微企業和個人貸款融資難的問題，逐步取消國內銀行對小微企業和個人貸款設置的多重枷鎖，大力發展個人信用貸款和無抵押貸款業務，從根本上凈化“信用卡非法套現”滋生的環境。并可借鑒發達經濟體的信用卡“CASH OUT”服務，即信用卡有條件取現服務，并相應提高信用卡取現比例，同時降低手續費和取現利息，那么“違法取現中介”的利潤空間會被壓縮，部分違法套現行為自然會凈化為取現行為，也就便于銀行、監管機構對現金流動的監控。通過疏導方式來解決“信用卡非法套現”問題，也可以為商業銀行帶來貸款業務新的商機。

參考文獻：

[1]陳建華.關于信用卡套現問題的研究與對策[J].中國信用卡，2014，05：69-70.

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1.會計信息存在失真的隱患

傳統會計載體的白紙黑字紅印雖可偽造，但鑒別真偽相對比較容易。網絡會計的平臺下，原始的紙質憑證被磁性介質所代替，會計信息的存儲和傳輸都是以電子數據的形式進行的，相關數據如果在運行過程中被修改，很難依靠行為痕跡辨別真偽，使網絡會計的真實性和可靠性不能得到保證。

2.會計信息存在失密的風險

由于網絡的開放性強，作為企業商業秘密的財會數據，可能會出現在網絡傳輸的過程中被盜竊、被使用、被毀壞等情況，也可能被競爭對手非法獲取，給企業的生產經營帶來重大損失。

3.公私財產可能被非法轉移

目前，網絡會計全面支持電子商務，客戶在網上購物、網上交易和電子支付等各種服務活動中涉及的電子單據、電子貨幣等，都是網絡不法攻擊的的重點。一些不法分子利用網絡會計系統的安全漏洞侵入后，非法轉移賬戶資金，侵吞公私財產。

4.網絡會計系統存在癱瘓的危險

一方面，如果發生火災、地震等自然災害，可能會給網絡會計的硬件系統造成毀滅性的破壞，使系統短時間難以恢復；另一方面，黑客入侵、網絡病毒感染等問題也會使網絡會計系統無法正常運轉或造成系統癱瘓。

二、網絡會計安全問題產生的原因

1.網絡會計系統自身漏洞較多

就整個網絡會計系統而言，由于受軟硬件的設計和編制水平所限，都不同程度地存在著各種系統漏洞。網絡黑客利用這些漏洞，通過植入木馬、病毒等方式控制會計系統，非法竊取、使用或者破壞財務信息。從目前的情況看，網絡會計系統基本上采用密碼指令限制進入，如果密碼指令失竊或被解，不法分子長驅直入進到網絡會計系統，為所欲為。此外，網絡病毒的傳播感染，對網絡會計系統的破壞作用也不容小視，輕則使系統運行出現混亂，重的可能造成整個系統癱瘓，甚至破壞系統硬件，造成會計數據的永久丟失。

2.系統防護管理措施落實不到位

部分用戶在網絡安全防護的認識上存在誤區，把查殺病毒與防御黑客入侵分隔開來，片面地認為網絡安全可以通過安裝殺毒軟件來實現。防護硬件安裝不規范，軟件維護制度不健全，應該及時升級的不升級，沒有采取綜合配套的防護措施，均可造成網絡不法分子順利地收集網絡信息、探測系統安全漏洞、建立模擬攻擊環境，最終導致網絡會計系統遭到了不法分子的入侵。

3.網絡會計從業人員素質不高

目前,我國的會計從業人員綜合素質參差不齊，許多信息化會計“半路出家”，沒有系統地接受過信息技術培訓，存在著習慣傳統方式不適用信息技術環境、單項會計業務突出但綜合素質低、英語基礎差接受新知識能力差等問題。然而，網絡環境下的會計業務處理，對從業人員的能力構成提出新的標準，要求會計人員在具備較高專業素養的同時，能夠熟練掌握計算機操作技能、懂得互聯網的基礎知識、明白操作系統的維護措施，了解電子商務知識和國際電子交易的法律法規，具有商務經營管理和國際社會文化背景知識。由于缺乏精通網絡技術的專業會計人才，致使網絡會計安全問題顯得更加突出。

4.法律對網絡犯罪打擊的力度不夠

雖然，我國頒布了《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機病毒防治管理辦法》等法規，并在1997年《刑法》對計算機犯罪作了規定，但存在著部分立法層次低、立法規定不全面等問題，對網絡會計方面的犯罪打擊明顯不夠。同時，我國現行的會計法律體系中，已出臺《會計法》、《注冊會計師法》、《企業財務會計報告條例》、《總會計師條例》等法律法規，都沒有對網絡會計進行明確的立法，法律制度嚴重滯后。比如，目前網上支付業務是以密碼口令作為安全支付保證，而《票據法》等法律對此卻沒有明確的規定，如果出現安全問題，銀行能否得到保護還存在司法空白，犯罪分子可能得到應有的懲罰。

三、解決網絡會計安全問題的對策措施

1.優化網絡會計系統運行環境，增強網絡系統的安全性和保密性

一是企業要加強系統的硬件設施建設，對于網絡會計系統的計算機要做到專人專用，按要求安裝防火墻硬件系統，只允許信息從內聯網流向外界，禁止外部用戶進入到本地網，從而有效地防止病毒及非法入侵者進入內聯網，達到保護系統安全的目的。二是為了預防網絡病毒的感染，客戶端要選擇正版防病毒軟件，并在開機時啟動實時監控，及時進行軟件版本升級，定期對系統進行病毒掃描檢測，做到有備無患。三是運用加密技術（對稱加密和非對稱加密）對信息流進行加密，計算機用戶對信息進行讀取或者修改時，可設置多次口令認證，保證信息傳輸的安全。

2.加強內部的管理監督，規范網絡會計工作行為

一是企業要加強安保措施，建立計算機機房日常管理制度，落實防火、防盜等方面的管理措施。尤其是要加強出入機房人員的監控，結合工作實際可采用電子門鎖、指紋核對、人臉識別等防控辦法。要加強磁介質檔案的保管工作，防止會計信息丟失或泄露。二是要建立科學的運行機制，從硬件的管理、系統的維護、數據的錄入、資料的歸檔、故障的排除等各個方面，建立具體可行的工作制度，安排專人負責，明確責任分工，形成一套行之有效的管理和運行機制。為便于記錄系統操作情況，應建立“系統操作日志”，準確無誤地記錄工作人員對系統所進行的所有操作，為處置系統運行中出現的問題提供線索。三是要加強對企業會計信息輸入的控制。會計信息的輸入直接關系到信息的可信度，對于企業能否科學決策至關重要。所以，相關會計信息必須經分管的負責人審核批準，并由專門人員按要求錄入，確保會計信息真實、無誤、可靠。

3.加強網絡會計人才培養，不斷提高從業人員的綜合素質

網絡會計人員既要掌握會計專業知識，又要懂得網絡信息技術，還要知曉財政稅收、金融貨幣、生產經營知識，可以說是復合型的技術人才。為此，一是要提高學校教育的針對性。為了培養更多的網絡會計人才，相關的高等院校應從實際需要出發，適當調整會計學科知識結構，在會計和財務管理等專業增加信息技術教學的比重，讓大學生在學習會計基礎理論的同時，掌握辦公自動化、電子商務、信息網絡技術、軟件開發與維護、硬件系統日常維護等方面的知識，培養一批網絡會計的專業人員,以滿足社會的需要。二是要強化在職會計的繼續教育。充分運用遠程網絡教育、成人學歷教育、專項業務培訓等平臺本著“缺什么補什么、需要什么培訓什么”的原則，有針對性地制定網絡會計培訓規劃，把培訓內容與網絡會計的工作實際緊密聯系起來，不斷提高培訓質量和效益。三是搞活在職會計的培訓形式。要創新培訓方式和培訓理念，做到更新信息知識與深化會計專業層次相結合，傳統教學與現代信息手段相結合，課堂授課與實踐鍛煉相結合，有條件的可以組織參訓人員到高等院校和專門培訓機構進修，增強培訓工作的針對性和實效性。

4.加強網絡會計立法工作，嚴厲打擊網絡犯罪分子

篇4

    雖然對于《大清律例》法律文本自身真實可靠性的考證十分必要，正如田濤、鄭秦指出：“研究清律，切忌隨意援引條例，因為對于所論的課題，這一條例，可能已是刪除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引證清律，特別是條例，一定要考其頒行年代，才能確認其法律效力和價值。”[1]點校說明對法律文本的研究，不能停留在就文本而論文本的階段。要了解一個法律文本對一段歷史時期的影響，必須看它在實際操作運行的狀況。“因為任何一項法律頒布后，即使它在條文上再完美無瑕，但如果沒人去執行遵守，或者不被多數人所認可接受，那它很可能成為空文。而一個法律文本的實際效力從文本內容上是無論如何也發現不出來的。”[2正如鄭秦所強調：在研究方法上，要“力求作動態地而不是靜態地考察，不能就制度論制度，就律例條文論律例，那樣，清朝的法制無疑就是‘完美無缺’的了。事實當然不是這樣，我們不但要看法律是如何規定的，更要看是如何實行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其與社會法律生活的實際差別，努力描述出客觀實際的情況”[3]自序。

    因此，在《大清律例》有治罪明文時，分析清代夫妻相犯案件的法律適用，有助于考察《大清律例》對社會的實際控制情況、分析“習慣”、“情理”與《大清律例》的關系，探討司法實踐與官方和民間的表述之間的可能背離。據筆者的考察，律例有治罪明文時，夫妻相犯案件基本上嚴格援引律條，少數引用條例，即以律為主，以例為輔，個別情況下，以例改律、以例廢律、以新例破舊例等。

    一、律為主導、例為補充

    何勤華教授指出：“在清代，律是基礎，例是補充，一般情況下，某個案子呈送到審判官面前時，他首先適用的是律，只有在律文明顯落后于形勢發展或沒有律文可適用時，才會適用例。那種認為例的地位高于律，在律例并存的情況下首先適用例的觀點，與清代的審判實踐并不相符。”[4]夫妻相犯案件的法律適用恰好印證了該觀點。

    (一)律為主導

    律為主導，即指律文被嚴格適用，這在清代夫妻相犯案件中尤為突出。從刑部的這些案例匯編來看，承審官在定罪量刑時首先出現的用語往往是“查律載……”、“又律載……”、“依……律，擬……”、“自應按律問擬”等。以下僅舉兩個較特殊的案子加以說明：

    如“妻妾失序”律條，雖一直在“本夫并未承祧兩房與后娶之妻有犯”的案件中被得以嚴格適用，但卻在“獨子承祧兩房，兩房各為娶妻，本夫與后娶之妻有犯”的適用中經過了一個曲折的演變過程，不過，該律條最終得以被嚴格適用。《大清律例·戶律·婚姻》“妻妾失序”律條規定：“若有妻更娶妻者，亦杖九十，(后娶之妻)離異(歸宗)。”雖然律條規定后娶之妻應離異歸宗，但是若后娶之妻與并未承祧兩房夫及夫之親屬互犯殺傷時，仍要以服制科罪，因為“推原律意，有妻更娶即應離異，此禮經所謂無二嫡之義也。第此等鄉愚易犯于例禁，固干斷離，而其以禮為婚，于名分則為已定，與茍合買休等項不應有夫妻名分者不同。亦與以妻為妾，尊卑失序，律應更正者有別。如與其夫及夫之親屬互犯殺傷，素有尊卑服制者，仍科以服制之罪，此于嚴例禁之中仍寓定名分之意本有成例可循”[5]1458。由此可見，本夫并未承祧兩房，后娶之妻律應離異，因此二者有犯，仍依夫妻服制擬斷，但是，該“妻妾失序”律條卻在“獨子承祧兩房，兩房各為娶妻，本夫與后娶之妻有犯”的適用中經過一番周折，這主要涉及后娶之妻的地位問題。最初嘉慶十九年禮部“余萬全丁憂案”將后娶之妻雷氏比照妾論，而刑部在較長時間內斷案皆援引禮部成案，認為：“至承祧兩房之人，愚民多誤以為兩房所娶皆屬嫡妻，故將女許配，議禮先正名分不便，使嫡庶混淆，而王法本乎人情，原毋庸斷令離異，有犯應以妾論，情法俱得平。”[5]1460且在道光三年說帖中也這么認為：“查有妻更娶，與其夫及夫之親屬有犯，仍按服制擬斷之例，系指其夫并未承祧兩房，后娶之妻律應離異者而言。若承祧兩房，各為娶妻，冀圖生孫續嗣，是愚民罔知嫡庶之禮，與有妻更娶不同。止宜別先后而正名分，未便律以離異之條。”[5]1459一直到咸豐元年，直隸司的王廷庸一案中，刑部才最終做出了不同于禮部的解釋：“禮部議覆河南學政余萬全丁憂請示案內，以禮無二嫡，將后娶之妻作為妾論，系專指夫之子女為后娶之妻持服而言。至于后娶之妻與夫之親屬有犯，倘竟作妾論，則案關人命，罪名輕重懸殊，辦理轉多窒礙。自應比依‘有妻更娶’之律，有犯仍按服制擬斷。”此案最終依律條判決，并糾正了先前援引成案而不遵循律文的錯誤，維護了律文的權威性、連續性和重要性。

    若一旦條例的表述與律文稍有不符，刑部則依律文判決，將不妥條例刪除，或另擬新例以適用律文。如“山陽縣民婦倪顧氏逼迫伊夫倪玉自縊身死一案”，江蘇巡撫吳壇將倪顧氏依例擬絞監候。刑部在駁議中，闡述了律與例對于該類案件懲處的不一致之處，即律文規定“妻毆夫至篤疾者絞決”，而條例只規定“妻妾逼迫夫致死者，比依‘妻毆夫至篤疾律擬絞&rsqu o;”，而沒有明確規定“絞決”，這樣就為各問刑衙門擬斷絞監候留下了余地，以致適用時非常容易牽混。因此，刑部認為江蘇巡撫將倪顧氏擬絞監候，與律不符。倪顧氏應依妻逼迫夫致死者，比依“毆夫至篤疾絞決”律擬絞立決。皇帝同意刑部的意見，并且頒布諭令授權刑部將“引用牽混，殊未妥協”之例文“另行妥議，改正通行”[6]355。刑部秉承諭旨，除了通行各省督撫之外，為避免援引錯誤，還將與律文不完全相符的原例文刪去，另立了“妻妾逼迫夫致死者擬絞立決”專條以與律文相適應。

    《大清律例·刑律·斷罪引律令》律條明確規定：“凡(官司)斷罪，皆須具引律例，違者，笞三十。”《大清律例·名例律下》“斷罪無正條”之條例還規定：“若律例本有正條，承審官任意刪減，以致情罪不符及故意出入人罪，不行引用正條，比照別條以致可輕可重者，該堂官查出，即將承審之司員指名題參，書吏嚴拿究審，各按本律治罪。其應會三法司擬斷者，若刑部引例不確，許院寺自行查明律例改正。倘院寺駁改猶未允協，三法司堂官會同妥議，如院寺扶同朦混或草率疏忽，別經發覺，將院寺官員一并交部議處。”因此，各級承審官吏在審理案件時，會反復推敲案情，審慎地援引最為“允協”的律文。否則將會被追究責任。如乾隆四十四年，山東司“夏津縣李化為毆逼李殷氏、趙梅氏等投身死一案”，刑部認為，所有錯擬罪名的承審各官，應交送吏部照例辦理，在乾隆四十五年三月十一日奉旨：“依議。其錯擬罪名之承審各官著交部察議。欽此。”[6]353再如“山陽縣民婦倪顧氏逼迫伊夫倪玉自縊身死一案”的上諭中，皇帝對審理此案失于寬縱的官員進行了追究：“此案系吳壇審擬具題，吳壇在刑部司員任內辦理案件最為諳練，不應援引失當。若此使其尚在，必將伊交部嚴加議處。至臬司為刑名總匯，塔琦亦由刑部出邑司員簡放，審擬此案，失于寬縱，殊屬非是。塔琦著傳旨嚴行申飭，并將此通諭知之。欽此。”[6]356

    (二)例為補充

    關于例的來源，主要有兩個方面：一是皇帝的詔令，以及皇帝對臣下奏議等文件做出的批示(上諭)；二是從刑部就具體案件所做的并經皇帝批準的判決中抽象出來的原則。[4]沒有律文可引時或律文規定有不足時，承審官一般以條例為準。如“查例載……”、“又例載……”、“依例……，擬……”、“自應按例問擬”、“自應照例擬罪”等也是承審官在定罪量刑時的基本用語。例為補充主要表現為補律之不備、對律做擴張解釋及補充律意等。

    1.補律之未備

    如律條規定本夫奸所登時殺死奸夫、奸婦，勿論。律條還規定本夫只殺死奸夫，亦勿論。但是，本夫只殺死奸婦，應否勿論，律條卻無明文規定，因此就有“殺死奸婦，奸夫脫逃之例”以補律之未備。即《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”條條例規定：“如本夫奸所獲奸，登時將奸婦殺死，奸夫當時脫逃，后被拿獲到官，審明是實，奸夫供認不諱者，將奸夫擬絞監候，本夫杖八十。若奸所獲奸，非登時將奸婦殺死，奸夫到官供認不諱，確有實據者，將奸夫擬杖一百、流三千里。本夫杖一百。其非奸所獲奸，或聞奸數日將奸婦殺死，奸夫到官供認不諱，確有實據者，將本夫照已就拘執而擅殺律擬徒。奸夫杖一百、徒三年。”即“殺死奸夫”條條例將本夫殺死奸婦，奸夫供認不諱的情形分為三種：奸所獲奸，登時殺死奸婦；奸所獲奸，非登時殺死奸婦；非奸所獲奸或聞奸數日殺死奸婦等，承審官吏在斷案時，如遇上述律無規定而例有補充的情形，自然會照例擬斷。

    再如童養媳“早在宋代業經出現，以后浸發展，到清代已相當普遍”[7]251。清代童養婚姻的普遍化，在很大程度上反映了人們為制止溺嬰、補救日后婚娶困難所作的努力。[7]6童養媳的最大好處，一是生女有人撫養，二是遣嫁婚禮簡約，均是為了減少經濟開支。童養媳制度對減少溺女的作用也是明顯的，不少地方志的記載均可證明這一點，可以說童養媳制度是一種社會發明，是古代中國生育行為自我調節的一種機制。[8]315-316然而律條卻沒有任何有關童養媳的內容，徐忠明教授曾指出：“把《大清律例》翻檢一過，居然沒有提到童養媳的內容。……作為一種在社會上相當普遍的婚姻實踐，清代法律竟然沒有作出明確規定，不是咄咄怪事嗎？”[9]256他還引用王躍生教授的觀點：“在傳統中國社會條件下，婚姻的締結不是一種政府參與的事務，而完全是民間行為。一般來講，只要未婚男女有人主婚，就可視為合法婚姻。從清代法律來看，除了對指腹割衫為親者加以禁止外，童養婚行為政府不加干預。”[10]145因此，徐教授認為正是由于“政府不加干預”，因而法律對童養媳制度沒有相應的規定。

    其實，由于清代童養的普遍性，《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”條條例已經“舍禮從俗”，補充了律條之不備。該條例規定：“凡童養未婚之妻，與人通奸，本夫及夫之祖父母、父母并有服親屬，殺死奸夫奸婦者，均照已婚妻例問擬。”此條是嘉慶六年，安徽按察使恩長條奏，未婚妻本夫之父母、伯叔、兄弟有服親屬，殺死奸夫，請定條例一折，奏準定例。《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”條條例還規定：“至童養未婚妻因奸謀殺本夫，應悉照謀殺親夫各本律擬斷。”④薛允升認為：“童養妻系送至夫家，尚未完婚者。童養之名不見于古，民間貧乏之家安于簡陋，遂至相習成風，到處皆然，舍禮從俗，蓋亦不得已之意也。”[11]卷三十二然而，對于這些條例，薛允升還認為，“未免過重，以未婚究與已婚不同也”[11]卷三十二。如嘉慶二十二年，“直督咨：魏九殺死與伊童養未婚妻高氏通奸之緦麻服侄高風光。查高風光出繼高姓，例應歸宗。魏九系高風光緦麻服叔，因見高風光與童養未婚妻高氏通奸，前往捉拿，致被掙脫，并不鳴官究治，輒將高風光擅行殺死”[12]145一案， 律文并無對該案懲處專條，因此，刑部的審斷完全是遵照了條例的規定。

    2.對律做擴張解釋

    《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”律條規定：“凡妻妾與人奸通，而(本夫)于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論。”該律條賦予夫對犯奸之妻與奸夫生命的予奪權利，可謂是夫權擴張的一個極致。不過清代統治者也考慮到這種權利的存在可能會引起夫對妻與奸夫的濫殺，因此特別強調“奸所”、“登時”。

    如嘉慶六年，刑部議準，纂定例文對“登時”與“非登時”進一步做出區分：“凡本夫及有服親屬殺奸之案，如奸所獲奸，忿激，即時毆斃者，以登時論。若非奸所而捕毆致斃，及雖在奸所，而非即時毆斃，或捆毆致斃者，俱以非登時論。”⑤

    然而，律例依然沒有對“奸所”、“登時”做出明確的界定。“奸所”固然比較容易理解，但在具體案件中，其含義也較為寬泛；而“登時”本身就含義模糊，在司法實踐中更會產生較大的爭議。這與清代統治者既賦予人殺奸之權，又不想開濫殺之風有必然的聯系。

    筆者在整理刑科檔案時發現，刑部為懲惡，對“登時”、“奸所”的解釋多是擴張律文中“登時”、“奸所”的含義，并得到皇帝的批準，可以說是“從而創立了一項判例法規則，事實上完成了一項新的立法。”[4]下面簡舉數例以示之：

    乾隆六十年“貊應瑞因妻張氏與王幅通奸殺死奸婦一案”，刑部對于“奸所”的擴大解釋為：“是同坐既屬戀奸，巷道即屬奸所。律載‘非奸所’一條，非謂行奸必有定所，亦不必兩人正在行奸之時。巷道之內，奸夫奸婦同坐一處，不可不謂之奸所；則經本夫撞獲，當即忿激將奸婦毆斃，即不可謂非登時。”[6]669

    嘉慶二十二年說帖，河南巡撫請求刑部“請將登時非登時界限詳晰核明指示，俾得有所遵循”，刑部在咨覆中對“登時”與“非登時”之區別作了部分澄清，認為毆跌倒地致死不同于捆毆致死：“詳繹殺奸例文，載有即時非即時字樣，是殺奸之案總以是否奸所臨時忿激致斃，并毆打時有無間斷以為登時非登時之別，至倒地后毆傷致死以非登時論之語。另見捕毆賊犯例內蓋事主因賊犯偷竊，登時追捕，其未經倒地之前尚慮其抵拒，故捕毆致死，既已離盜所亦擬城旦。若已被毆跌倒地，不難拘執送官，輒復疊毆致死，既無忿激可言，故即照擅殺律擬絞。而殺奸例內僅有捆毆致斃以非登時論之語，并無倒地后毆傷致死即以非登時論之文，誠以婦女與人通奸，者羞惡難遏之情有不容自己之勢，其毆跌倒地例不與捆毆并論者，例文俱有深意，不能與捕賊之案一例而論也……總之殺奸之案情節百變，全在司讞者詳繹例內即時非即時字樣，悉心核擬，不得以忿激即時毆斃之案牽引捆毆致斃之例，尤不得以殺死奸夫之案牽引追捕竊賊倒地疊毆之例比附擬斷，致開畸輕畸重之漸，所有該撫咨請分晰登時非登時界限之處，應毋庸議。”[5]911

    嘉慶五年集案，刑部認為：“查殺奸例內所稱奸所之與非奸所，總以本夫是否當場撞見為斷，登時之與非登時總以本夫有無過后轉念為憑，奸所非獨行奸之所，如本夫親見奸夫奸婦同屋嬉笑，究問是實，或奸夫乘間脫逃，或奸婦哀求免殺，或他人從旁解勸，事暫寢息，過后轉念而殺之者，此殺非登時而不能謂非獲在奸所也，登時亦非獨行奸之時，如本夫外出，經祖父母、父母親屬窺見，向本夫告知，究問屬實，忿不可遏，并無過后轉念，倉猝直前追捕奸夫，或至途中或至其家內殺之者，此獲非奸所而不能謂殺非登時也。”[5]901

    嘉慶十七年說帖，“登時系指獲奸之時，忿起于觸目之余，殺激于刺心之怒，自應原情勿論。若業經捆縛則事已稍緩須臾，并非出于倉猝，故例內指明捆毆致斃以非登時論”[5]894-895。

    道光五年說帖，“至例內何者為即時，總以毆打時有無間斷為斷，如無間斷雖倒地疊毆致斃，應以登時論，若有間斷，雖非倒地疊毆，亦不得為登時”[5]907。

    此外，本夫“登時獲奸奸婦逃出揪回殺死”，以登時論、之人“拐所殺奸與奸所殺奸同”、“妻被奸拐本夫追捕將妻毆死”，與奸所登時無異、本夫“究出因奸懷孕即同奸所獲奸”、本夫“殺奸毆未間斷即屬登時”、本夫“追趕奸夫無及回家殺死奸婦”，因本夫并未稍緩須臾，即沒有間斷，就屬奸所獲奸，登時而殺。[5]894、914、916、885、913、882-883

    3.言明律意

    如《大清律例·刑律·犯奸》“縱容妻妾犯奸”律條規定：“抑勒妻妾及乞養女與人通奸者，本夫、義父各杖一百，奸夫杖八十，婦女不坐，并離異歸宗。”然而律條并沒有明確對“夫逼妻賣奸后，又故殺妻”的懲處。乾隆四十一年，奉天司“張二即張丕林扎傷伊妻徐氏身死一案”，皇帝認為，刑部核擬張二即張丕林扎死伊妻徐氏一案，將張二照“夫故殺妻”律擬以絞候，并不妥當。刑部奉旨后認為：“請嗣后凡以妻賣奸之夫故殺妻者以凡論，其非本夫起意賣奸者仍悉依律例辦理，庶廉恥足勵而情法得平矣。”[6]401此后擬定了新條例，即《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”條條例所規定的：“若本夫抑勒賣奸故殺妻者，以凡論。”該條例補充了“縱容妻妾犯奸”律條雖未明言但卻內含之意，因為“縱容妻妾犯奸”律條規定逼妻與人通奸，奸婦不坐，但要離異歸宗。那么，本夫殺死律應離異之婦，就應按照凡人殺傷懲處，新條例的規定屬于罪罰較允當。

    再如《大清律例·戶律·婚姻》“出妻”律條規定：“若(夫無愿離之情)妻(輒)背夫在逃者，杖一百，從夫嫁賣；(其妻)因逃而(輒自)改嫁者，絞(監候)。其因夫(棄妻)逃亡，三年之內不告官司而逃去者，杖八十；擅(自)改嫁者，杖一百。”該律條規定了夫對“背夫逃亡”之妻的嫁賣權，也從另外一個側面說明了妻從夫而居的義務。律條既然規定妻“因夫(棄妻)逃亡，三年之內不告官司而逃去 者，杖八十”，則“本夫逃亡三年不還”，妻或可別行改嫁，則是其律意之所含。因此，“出妻”條條例體察律意，對該律條做出了合乎人情的補充：“期約已至五年，無過不娶，及夫逃亡三年不還者，并聽經官告給執照，別行改嫁，亦不追財禮。”因為“本夫逃亡不回，其妻無所依倚。夫之生死不知，歸期無望，必令終守，則非人情所堪，許令改嫁，則非法令所宜，特于此微示其意曰‘三年之內’，則三年之外不同矣”[13]287-288。

    二、以例改律、以例廢律

    《大清律例》本身是一個多層面的混合體。一般來講，它的436條律比較道德化、理想化，而它在清末的將近2000條的例則比較實際。[14]重版代序蘇亦工教授認為：“明清律因大量承襲《唐律》，其中的有些條文，特別是有關婚姻、家庭、繼承等條文仍僵化地堅守儒家禮教的信條，與明清社會的實際情形不免有些脫節，明清朝廷為因應這些變化不得不在正律之外制定許多條例予以適當的變通。當這些條例與律文的規定相沖突時，明清官方采取的適用原則是‘斷罪依新頒律’⑥，此條明文載在律典，由來已久。”[15]287

    乾隆五年以后，由于清政府幾乎不再對律文進行修改、補充，律文無法根據社會的發展變化適時作出調整，有時確實不能適應社會發展的需要，而條例則可以更好地解決律的制定者所未能預料到的特殊事情。因此，以例改律、以例廢律的情況在夫妻相犯的刑科案件中還是偶有發生，這在很大程度上也反映出承審官吏更加注重順應情理與習慣。

    (一)以例改律

    如，《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”律條規定：“若奸夫自殺其夫者，奸婦雖不知情，絞(監候)。”本夫被殺，實由本婦與人通奸所致，因此，奸婦雖不知情，律亦擬絞，不可謂處罰不嚴重。但是，在實際生活中，往往出現奸婦雖不知情，但其當時喊救與事后即行首告，將奸夫指拿到官，屬尚有不忍致死其夫之心，如果仍將其照律擬絞，從情理上就說不通了。因此，乾隆四十二年，遵照雍正三年原奉諭旨，恭纂條例，修改了律條規定之不妥：“凡奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情，而當時喊救與事后即行首告，將奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律擬斷。該督撫于疏內聲明，法司核擬時夾簽請旨。”因為“如當時喊救，事后首告，得準夾簽減流，原其尚不忘舊也”[5]838。且“以此等當時喊救，指拿奸夫之婦人，若仍照律擬絞，恐將來有犯轉致畏罪不肯出首，是以諭令夾簽聲明，量予減等”[5]839。

    再如，《大清律例·名例律上》“犯罪存留養親”律條規定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母(高、曾同)父母老(七十以上)、疾(篤、廢)應侍(或老或疾)，家無以次成丁(十六以上)者，(即與獨子無異，有司推問明白。)開具所犯罪名(并應侍緣由)奏聞，取自上裁。若犯徒流(而祖父母、父母老疾無人侍養)者，止杖一百，余罪收贖，存留養親(軍犯準此)。”該律條規定了死罪犯存留養親同時要具備的三個條件。由于清代統治者鼓勵婦女夫亡后守貞，為對孀婦從一而終給予特殊優待，嘉慶六年，《大清律例·名例律上》“犯罪存留養親”條條例規定：“……核其情節，秋審時應入可矜者，如有祖父母、父母老疾應侍及孀婦獨子，伊母守節二十年者，或到案時非例應留養之人，迨成招時，其祖父母、父母已成老疾，兄弟、子侄死亡者，該督撫查取各結聲明，具題法司隨案核覆，聲請留養。”該條例部分修改了律條的規定，其一，條例規定了守節二十年的孀婦之子可“存留養親”；再者，條例的孀婦守節二十年，獨子留養時，勿論其老疾與否的規定，突破了律條規定罪犯之親只有老疾方可留養的局限。

    (二)以例廢律

    如，《大清律例·戶律·婚姻》“尊卑為婚”律條規定：“若娶己之姑舅、兩姨姊妹者，(雖無尊卑之分，尚有緦麻之服。)杖八十。并離異。(婦女歸宗，財禮入官。)”此仍明律，順治三年修改并添小注，乾隆五年刪定。該律條從制訂頒布之時起，就未能有效地執行，法律上的禁忌只是具文，因為民間娶姑舅、兩姨姊妹為婚在許多地方是正常習慣。最終，清代統治者不得不屈從于習慣，明定條例：“其姑舅兩姨姊妹為婚者，聽從民便。”⑦《集解》曰：“凡條例大都嚴于律文，此條獨揆乎情法，姑開一面，亦王道本乎人情也。”薛允升也認為：“姑舅兩姨姊妹為婚，較同母異父姊妹為婚罪名雖輕，而一系有服，一系無服，亦有差等。律系均禁為婚，例則不禁此而禁彼。明洪武十七年，帝從翰林侍詔朱善言，其中表相婚已弛禁矣。特未纂為專條，仍不免人言人殊，迨雍正年間，有聽從民便之例，議論始歸畫一矣。”[11]卷十一條例之所以能屈從于習慣，從而廢律，是因為“清代習慣與法律的關系比較和諧，沒有出現像西方那樣的沖突和對立，或者習慣法與制定法之間的二元對立，主要原因在于清代習慣與國家法律的背后都是傳統儒家倫理精神，二者在維持和諧統一的社會現狀、控制社會上也是一致的”[16]195。

    此外，從“同姓為婚”與“居喪嫁娶”的案件中，我們可看出條例順應習慣與人情而廢律的情形。《大清律例·戶律·婚姻》“同姓為婚”律條規定：“凡同姓為婚者，(主婚與男女)各杖六十，離異。(婦女歸宗，財禮入官)”。此仍明律，其律目律文小注，均順治三年添入，乾隆五年刪改。但民間并沒有能夠嚴格遵行，常出現同姓為婚之事。《清律例匯輯便覽》注云：“同姓者重在同宗，如非同宗，當援情定罪，不必拘文。”所說可代表一般人對同姓為婚律的態度。[17]101瞿同祖認為：“自從姓氏失去原來的意義，同姓并不一定是同血統的標志時，同姓不婚的禁忌也就失去原義，逐漸成為歷史上的陳跡了。法律上仍舊保留這種規定，實際上已與社會脫節，漸成具文。從《刑案匯覽》中我們可以發現許多妻與夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主義。法律自法律，人民自人民的情形。沒有一個個案是單純為同姓不婚而涉訟的，即因其他案件而被發現，問官對此也不加追問，并不強其離異。”[17]99如 直隸各縣習慣，“向有同姓結婚之事，案牘中如李李氏，劉劉氏等，數見不鮮。查同姓為婚，律所不許，但此種習慣行之既久，已為社會上普遍之慣例。然皆以不同宗為限制條件。大概此種習慣，不僅直隸一省為然，即長江以北省份，亦多如是也”[18]759。

    再如，《大清律例·戶律·婚姻》“居喪嫁娶”律條規定：“凡(男女)居父母及(妻妾居)夫喪而身自(主婚)嫁娶者，杖一百；若男子居(父母)喪(而)娶妾，妻(居夫喪，)女(居父母喪而)嫁人為妾者，各減二等。”在現實生活之中，“誠以僻壤愚民不能盡諳例禁其居喪嫁娶各條，往往違律者甚多，固不能因鄉愚易犯而遽廢違律之成規，亦不得因有違律婚娶之輕罪，而轉置夫婦名分于不問。要在讞獄者體會諭旨，隨案斟酌，核其情節輕重分別擬斷”[5]449。刑部說帖云：“蓋律設大法而例本人情，居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚姻者亦往往而有。若必令照律離異，轉致婦女之名節因此而失，故例稱揆于法制似為太重，或于名分不甚有礙，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失禮法之意。凡承辦此等案件，原可不拘律文斷令完聚。若夫妻本不和諧，則此等違律為婚既有離異之條，自無強令完聚之理。”[5]251

    基于“同姓為婚”律條與“居喪嫁娶”律條對社會的失調，《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條條例做出規定：“凡嫁娶違律，應行離異者，與其夫及夫之親屬有犯……若止系同姓及尊卑，良賤為婚，或居喪嫁娶，或有妻更娶，或將妻嫁賣，娶者果不知情，實系明媒正娶者，雖律應離異，有犯，仍按服制定例。”此條是嘉慶十三年四川總督勒保題“彭韋氏毆傷彭世德身死”一案，議準定例。一方面，律文不承認“同姓為婚”與“居喪嫁娶”等的效力，另一方面，條例又不肯否認基于這種婚姻而有的親屬關系，以名分為重。該條例所注意到的與其說是“同姓為婚”與“居喪嫁娶”等的法律效力問題，不如說是殺傷罪發生以后的名分問題，該例的適用實際上是“以例廢律”。如道光時周四居喪娶周氏一案，刑部的說帖只是重視居喪嫁娶可以斷令完聚，對于同姓為婚根本不曾過問。[5]251再如“永順縣詳報潘文科與彭氏通奸，謀死本夫彭金貴一案”，刑部對彭金貴娶同姓之彭氏沒有過問，只是將彭氏依“妻妾因奸同謀殺死親夫者，凌遲處死”律擬凌遲處死，奸夫潘文科依“奸夫同謀殺死親夫，系奸夫起意者，斬”例擬斬立決。[6]238

    三、以新例破舊例

    如，乾隆五十六年，“河撫題：陳張氏與王杰通奸被拐，致伊父張起羞忿自盡，將陳張氏依婦女與人通奸，父母并未縱容，一經見聞，殺奸不遂，因而羞忿自盡例擬絞監候一案”，陳張氏與王杰通奸，致使其父張起羞忿自盡，河南巡撫因陳張氏是已嫁之女，照例問擬絞監候，刑部亦照擬核覆。乾隆皇帝則認為，河南巡撫與刑部的擬斷雖然屬于照例辦理，但陳張氏卻不能因其出嫁而被從寬懲處，應擬絞立決，理由如下：

    但張起之死由于伊女陳張氏與人通奸所致，與子孫因奸因盜致祖父母父母憂忿自盡者情罪相同，自應一律問擬絞決。夫服制已嫁未嫁分輕重尚可，若一關父母之生死，則不可如尋常罪犯照出嫁降服之例稍從輕減也。且明刑所以弼教，父母天倫不得因已未出嫁遂有區別，設使已嫁之女致死父母，豈可免其凌遲，概從寬典耶，嗣后婦女通奸致父母羞忿自盡者，無論已嫁在室之女俱著問擬絞立決，交刑部纂入例冊。所有陳張氏一犯即照此辦理。[5]1219

    刑部奉旨纂例，即《大清律例·刑律·人命》“威逼人致死”條條例所規定的：“婦女與人通奸，致并未縱容之父母一經見聞，殺奸不遂，羞忿自盡者，無論出嫁、在室，俱擬絞立決。”因此，皇帝的諭旨上升為新例，廢止了舊例的適用效力。

    再如，乾隆四十三年，刑部議覆云南巡撫裴宗錫題“文山縣客民申張保即申忠義毆死高應美情事敗露，以致伊父申茂盛、伊母胡氏先后服毒身死一案”(下文稱“申張保案”)。申茂盛娶妻胡氏，所生三子。長子申張保另在他地耕種，居住相距十里。高應美打算回原籍，將店頂給別人，但因賬未收清，寄住在申茂盛家，與胡氏不避嫌疑，屢為申茂盛撞見，二人因此反目。申張保勸過幾次，申茂盛皆隱忍不說，但郁結成疾。申張保再次去看視時，申茂盛才將情由偷偷告知。申張保欲接其母同住，就先回去收拾。其后，胡氏被夫責逐，就至其子申張保家居住。申張保攜棍往山挑柴，路遇高應美欲往其家，申張保用言阻止，高應美嗔其不應，互相詈罵。高應美拾石向擲，申張保閃過，順用所帶挑柴木棍還毆，致傷高應美囟門倒地。高應美又順手摸取石塊，申張保恐其起身毆打，又用棍頭向戳，致傷高應美腎囊殞命。事發之后，申茂盛、胡氏忿激羞愧，先后服毒身死。

    云南巡撫認為：申張保殺死奸夫高應美，罪應論死，且因敗露，以致伊父母一人先后服毒自盡，較之父母一人自盡者情罪尤重，將申張保擬絞立決。刑部核覆同意。但是，乾隆皇帝卻認為“實未允協”、“未得事理之平”：

    將申張保問擬絞決固系按律議罪，而揆其情節，實未允協。凡子犯罪致令父母自盡擬以立決者，原為其子違犯教令及身犯不端之事，致累其親忿恨自戕，此等孽種斷不可復留于人世，例意顯然……是此案釁由伊母胡氏與高應美有奸，惡欺凌，實為為子者所宜恨。且申張保始而勸解其父，繼復接母同居，并無不合。迨后奸夫欲往其家，明系圖奸其母，此而再不心生忿恨，任聽其母與人茍且，則竟無復廉恥之心，且將置其父于何地乎？是申張保之毆死高應美實出于義憤，殊堪矜憫。而申茂盛、胡氏之死由于敗露，忿愧輕生，并非申張保貽累。若變予以立決，未得事理之平。但非于奸所殺死奸夫自不能免罪，擬以絞候亦足矣。此本著交九卿，會同該部另行妥酌定例具奏。嗣后遇有此等案情，即照新例辦理。[6]266

    刑部遵照上諭，擬定新例，即《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”條條例規定：“凡母犯奸，其子實系激于義忿，非奸所登時將奸夫殺死，父母因敗露忿 愧自盡者，即照罪人不拒捕而擅殺絞監候本例問擬，不得概擬立決。”對于“申張保案”，按照原有條例，子孫罪犯應死及謀故殺人事情敗露，致使其祖父母、父母自盡者，應擬以絞立決，因此，云南巡撫照例將申張保擬絞立決，刑部也同意了該撫擬斷。但是乾隆皇帝的諭旨卻突破了舊例的適用，并成為新例。

    由上述兩例，我們也可看出兩點：首先，一般情況下，皇帝的意見都能得到刑部的重視和執行，創設新例廢棄舊例，主要是皇帝意志所定。這種以新例修改舊例的判例，“實際上是通過頒布新例開創了一項新的判例法原則，有時還會從這種以新例破舊例中誕生一系列新的條例”[4]。其次，還能看出例的優勢所在。但與此相聯系的是，“例的存在又常引起法律適用上的混亂和困難。一方面，例通常僅適用于某些特定的事項，越此一步，即失去適用意義；但另一方面，例一旦被收入法典，它也會像律一樣具有某種穩定性，結果有時例在其針對性已經喪失之后還保留在法典之中”[19]47。如《清史稿·志一百十七·刑法一》稱：“蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚至因此例而生彼例。不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。”的確，如“申張保案”后擬定的新例，以后再沒有得到適用，難怪薛允升會說：“此條專為殺死奸夫后，父母忿愧自盡而設。第云非奸所登時照例擬絞，不得加至立決，則奸所登時之案，自可無庸擬絞也，與訴訟門條例參看……然究系絕無僅有之件。”[11]卷三十二

    此外，雖然皇帝的意見都能得到刑部的重視和執行，但案件通過地方到中央層層的審轉，已經讓皇帝改變原審的法律意見的情況減到最低的程度，而且刑科題本又是經過精心制作高度格式化的公文，其對案件事實的描述往往能與法律意見構成切合的因果關系，以及面對數量龐大的刑科題本，皇帝完全不可能事必躬親地逐案審核，與刑部官員一較長短。因此，在一般性的夫妻相犯刑案中，若非是確實事出有因，或出現足以推翻原案情的新事證，或出于敦清倫理風氣、情法得以允協的需要，皇帝通常相當尊重刑部官員的意見。正如鄭秦認為：“作為封建社會末期專制權力極端強化的清代，皇權對于司法的作用，又有其獨特之處：概括起來說，就是清代大多數皇帝始終牢固地把國家最高司法權掌握在自己手中，保證親自行使，但又大體上能使其權力的行使‘符合’法定的程序。”[3]73皇帝還常常提醒各級司法官吏體察其維護法律尊嚴、保證執法公正的良苦用心。在“申張保案”中，乾隆皇帝批示：“朕綜理庶獄，無論案情鉅細，悉為反復權衡，折中至當。如其子自作罪惡，致親忿激輕生，則當立正典刑，以申明刑弼教之義。若似此案之殺奸因雪恥而成，親死非波累所致，則不宜即予繯首，致乖明慎用刑之文。內外問刑衙門并當深體朕意，慎重聽讞，并將此通諭知之。欽此。”[6]266

    注釋：

    ①關于學術界對順治律的頒布時間及雍正律的頒行時間的爭議，詳見何勤華：“清代法律淵源考”，載《中國社會科學》2001年第2期。

    ②鄭秦先生通過研究，(即“順治三年律考——律例的繼續和變化”、“康熙現行則例考——律例之外的條例”、“雍正三年律考——律文規整和集解”、“乾隆五年律考——律例定型與運行中的條例”)發現，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以后，也還是有一些細微變化的，并不能絕對地看待“萬世成憲，不再更易”的說法。參見鄭秦：《清代法律制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第1-72頁。

    ③“嘉慶以降，按期開館，沿道光、咸豐以迄同治，而條例乃增至一千八百九十有二。”(《清史稿·志一百十七·刑法一》)。

    ④該條是道光二十三年，安徽巡撫程雷採奏宋忠因奸謀殺未婚夫查六壽身死二案，附請定例。(參見[清]薛允升：《讀例存疑》卷三十二，“殺死奸夫-35”，光緒三十一年京師刊本)

    ⑤薛允升認為：“此例雖系明立界限，究竟不甚妥協”及“此處非登時一層，似應刪去。”([清]薛允升：《讀例存疑》卷三十二，“殺死奸夫-17”，光緒三十一年京師刊本)

    ⑥當律例對同一問題的規定不一致時，《大清律例·名例律下》“斷罪依新頒律”律條規定：“凡律自頒降日為始，若犯在已前者，并依新律擬斷。(如事犯在未經定例之先，仍依律及已行之例擬斷。其定例內有限以年月者，俱以限定年月為斷。若例應輕者，照新例遵行。)”

篇5

一、對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查與判斷的意義

（一）事故責任認定書或事故責任重新認定書是判定肇事行為是否構成犯罪和應給予肇事行為人何種刑事處罰的重要依據

根據《刑法》第15條第2款的規定，交通肇事罪是一種過失犯罪，危害后果只有達到法定的程度才能構成。最高法院《審理交通肇事的解釋》依照罪刑法定的原則，從交通肇事行為致人重傷的人數、死亡的人數、行為人無力賠償直接財產損失的金額，結合行為人應負責任的大小及行為人對交通肇事行為的態度（是否逃逸），對交通肇事行為的后果達到構成犯罪的情況及如何給予刑事處罰作出了規定。該司法解釋規定了交通肇事罪三個不同量刑幅度的適用情形。依照這些規定，肇事行為只有在行為人應負交通事故的全部責任或主要責任或同等責任的情況下才能構成犯罪，行為人承擔交通事故的次要責任或不承擔責任的，不構成犯罪，故事故責任認定書或事故責任重新認定書首先決定肇事人是否構成犯罪。在交通事故造成的人員傷亡相同、行為人無能力賠償直接財產損失數額相同的情況下，在不同的交通肇事刑事案件中，承擔事故責任重的肇事人與承擔事故責任輕的肇事人相比較，前者在同一量刑幅度內所受的刑罰要重一些，故事故責任認定書或事故責任重新認定書不僅對認定肇事行為是否構成犯罪有重要意義，而且對肇事行為人量刑有重要意義。由于道路交通事故責任認定書或事故責任重新認定書只能由公安機關交通管理部門作出，它是認定交通肇事行為人是否承擔責任和承擔何種程度責任的法定依據，事故雙方當事人不能對此自行協商，故人民法院在審理交通肇事刑事案件中，既不能全盤照搬，也不能予以拋棄而自行確定行為人事故責任的有無及大小，只能對其進行審查、判斷，以達到對交通肇事行為人準確定罪、恰當量刑的目的。

（二）道路交通事故責任認定書或事故責任重新認定書是確定肇事行為人承擔賠償責任大小的依據

根據《中華人民共和國民法通則》第l06條第2款與國務院的《道路交通事故處理辦法》第17條第2款的規定，事故責任認定書或事故責任重新認定書是判斷行為人是否有過失及過失的大小的法定依據，也是確定違章行為與交通事故有無因果關系的重要依據。如果違章行為與交通事故有因果關系，行為人負交通事故全部責任的，應全額賠償被害人或受害單位的損失；負主要責任的，應承擔主要的賠償責任，被害人或受害單位也應承擔次要責任；負對等責任的，交通事故的責任者、被害人或受害單位各承擔一半的責任。

二、對事故責任認定書或事故責任重新認定書應當進行審查、判斷的理由

人們往往認為公安機關交通管理部門作出的事故責任認定書或事故責任重新認定書是不容否認的，人民法院審理交通肇事刑事案件應當予以采信，其實則不然，對其審查、判斷不僅符合刑事訴訟證據的理論，而且有法律依據，也是實際工作的需要。

（一）對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷符合刑事訴訟證據的理論人民法院審理交通肇事刑事案件的過程，實質是使用案件的證據確定行為人是否應當承擔事故責任以及責任的大小，以判斷行為人是否構成犯罪以及應給予何種刑事處罰的過程。事故責任認定書或事故責任重新認定書其性質上屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》規定的鑒定結論。既然是作為一種刑事證據而加以使用，就應當具有證據的基本特征即客觀性、關聯性和合法性，證據的合法性要求證據的收集過程要遵守法定的程序，證據的客觀性要求證據要與客觀事實相符，證據的關聯性要求案件所有的證據要相互印證，只有具備以上三個特征的證據，才能作為認定事實的依據，因此，對交通事故責任認定書或事故責任重新認定書加以審查、判斷是刑事訴訟證據理論的要求。

（二）對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷具有充分的法律依據首先，對事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷是《刑訴法》的要求。依照《刑訴法》第42條第3款以及最高人民法院

《關于嚴格執行公開審判制度的若干規定》第5條的規定，交通事故責任認定書或責任重新認定書作為一種鑒定結論，必須經過庭審公開舉證、質證、認證，即使不公開審理，也要進行舉證、質證、認證，只有查證屬實才能作為定案的根據。此外，從法律效力來看，《道路交通事故處理程序規定》（以下簡稱《處理程序》）作為行政法規。只能適用于公安機關交通管理部門處理交通事故，不能適用于人民法院審理刑事案件，其法律效力小于《刑訴法》，故即使錯誤地將《處理程序》中關于事故責任認定書或事故責任重新認定書效力的規定等同于認為該認定完全正確而不需審查，那么根據《刑訴法》的有關規定，人民法院在審理交通肇事刑事案件也應對其進行審查、判斷。

（三）對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查、判斷是人民法院處理交通事故案件的客觀要求

交通事故無論如何處理，劃分責任界限、作出事故責任認定書或事故責任重新認定書是處理事故的基礎，如果不限制公安機關交通管理部門劃分交通事故責任界限的次數，那么當事人可能就事故責任永遠糾纏下去，交通事故就無法得到處理，故賦予事故責任認定書或事故重新認定書以確定性是從程序上考慮的，類似于人民法院審判案件實行兩審終審制，但這并不意味著公安機關交通管理部門關于責任界限的劃分就完全正確，也并不意味著人民法院在審理交通肇事刑事案件和交通肇事民事賠償案件時，可以不加分析地將其作為定案的根據，人民法院對事故責任認定書或事故責任重新認定書進行審查、判斷，可以糾正公安機關交通管理部門關于事故責任認定方面的錯誤，從而正確處理交通事故案件。

三、對事故責任認定書或事故責任重新認定書審查、判斷的方法

（一）從程序上對事故責任認定書或事故責任重新認定書進行審查、判斷。

人民法院在審理交通肇事刑事案件中，既然將其作為鑒定結論加以使用，那么劃分事故責任界限，制作事故責任認定書或事故責任重新認定責任書就應遵循法定的程序，否則，就不具備證據合法性的特征，從而不具備法律效力，不能作為認定事實的依據。依照《刑訴法》和《處理程序》的有關規定，事故責任認定書、事故責任重新認定書的制作應當遵循下列程序：

1、事故責任認定書只能由特定的人員作出。依照《刑訴法》第ll 9條《處理程序》第2條、第4條和第34條的規定，事故責任認定書必須由具有一定資格的交通警察作出。審判實踐中，公安機關交通管理部門偵查終結涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故責任認定書或事故責任重新認定書往往沒有附鑒定人資格證明，即沒有證據證實鑒定人是否系具有3年以上交通管理實踐、經過專業培訓考試合格，由省、自治區、直轄市公安交通管理部門頒發證書的交通警察，審判人員應當要求公安機關交通管理部門提供。

2、交通事故責任認定應當在一定的期限內作出。按照公安部公通字（1991）113號《關于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》第1條和《處理程序》第32條的規定，交通肇事事故責任認定書至少要于交通事故發生之日起40日內作出，作出后應當及時向當事人公布。

3、事故責任認定書或事故責任重新認定書必須完善簽名、蓋章手續。依照《刑訴法》第120條第l款和《處理程序》第32條、第35條的規定，交通事故責任認定或重新認定作出后，應當制作道路交通事故責任認定書或道路交通事故責任重新認定決定書，由事故責任認定人簽名并加蓋單位公章。審判實踐中，公安機關交通管理部門偵查終結的涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故責任認定書或事故責任重新認定書往往只加蓋鑒定單位印章而沒有鑒定人簽名，有的鑒定人的名字系打印而不是親筆簽名，審判人員應當要求公安機關交通管理部門的鑒定人員補簽。

4、公布事故責任認定書或重新認定書應遵循特定的程序。在審判實踐中，往往存在著這樣二種情況，一是公安機關交通管理部門作出事故責任認定書送達手續不規范，有的根本沒有送達有關當事人，有的只送達犯罪嫌疑人而沒有送達受害人，有的只送達受害人而沒有送達犯罪嫌疑人；二是公安機關交通管理部門雖然將事故責任認定書送達了有關當事人，但未召集各方當事人到場，出具有關證據，說明認定責任的依據和理由。根據《刑訴法》第l 2l條及《處理程序》 第33條的規定，交通事故責任書作出后，案卷中不僅要附有事故各方當事人簽收事故責任認定書的記載，而且還要附有公安機關交通管理部門召集各方當事人到場，出具有關證據，說明認定責任的依據和理由這一過程的筆錄。

5、事故責任認定有一定的次數的限制。依照《處理程序》第35條規定，交通事故責任的重新認定為最終決定，這就意味著交通事故責任認定最多只能進行兩次。

（二）從實體上對事故認定書或責任重新認定書進行審查、判斷

l、有證據認定事故責任時，審查責任認定是否恰當。

（1）對單純因車輛車況不佳而造成的交通事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷。首先要肯定的是車況不佳與交通事故的發生有直接的因果關系，但這并不意味著車輛的所有人或使用人對車況不佳“視而不見”的行為（有時因過失沒有檢查車況，有時雖檢查，但輕信能避免事故的發生）與交通事故的發生有因果關系，也并不意味著車輛的所有人或者使用人一定要承擔交通事故的責任，需要對具體情況作出分析。第一、車輛的駕駛員是車輛的所有人，包括法定所有人和實際所有人，所有人負有保持車況良好才能使用之義務，所有人違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第l 7條、第18條、第19條至22條的規定，對不符合行駛技術要求的車輛而加以使用，根據其使用車輛行為的性質，其責任承擔情形如下：其一、如從事有償活動或非法活動，則所有人應當承擔事故的全部責任；其二、如從事社會公益活動或協助司法機關從事司法活動，車輛的所有人不承擔事故責任，但受益人要承擔賠償責任。第二、駕駛員不是車輛的所有人，駕駛員違反上述規定，駕駛無號牌車輛或駕駛不符合行駛技術要求的車輛的，根據駕駛員使用車輛行為之性質，其責任承擔的情形如下：其一、駕駛員是車輛的借用人，因駕駛員系使用車輛的受益人，駕駛員有義務對車況進行檢查，所有人也負有保持車況良好才能出借之義務，因駕駛員使用車輛沒有付出對價，故駕駛員應承擔事故的主要責任，所有人應承擔事故的次要責任；其二、駕駛員是車輛的承租人或承包人（車輛承租與承包相比，其區別在于承租僅限于有償使用車輛，而承包不僅有償使用車輛，而且還有償行使了與車輛相關的其他權利，比如承包客運車輛，承包人不僅使用車輛，而且還行使了排除其他沒有在該客運車輛的營運線路上取得營運資格的車輛從事客運的權利），在排除駕駛員非正常使用的基礎上，由于所有人出租或發包車輛取得了對價，且負有保持車況良好才能出租或發包之義務，故所有人應當承擔事故的主要責任，但駕駛員作為承租人或承包人，也負檢查車輛、保持良好車況，才能承租或承包而加以使用之義務，故駕駛員應當承擔事故的次要責任，如駕駛員非正常使用致使車況不佳而發生事故，則駕駛員應承擔事故的全部責任，所有人不承擔事故的責任；其三、駕駛員是車輛的盜用人，盜用人使用車輛并非車輛所有人意志的體現，故盜用人應當承擔事故的全部責任，所有人不承擔責任；其四、駕駛員是車輛的征用人，在緊急情況下，出于社會公益，比如為救災、救人、追捕犯罪分子，駕駛員征用車輛，駕駛員和所有人均不承擔事故責任，但受益人要承擔賠償責任。

（2）對單純因肇事人的違章行為而造成的事故責任認定書或責任重新認定書的審查、判斷。第一、肇事人是車輛的駕駛員，駕駛員的違章行為包括違章駕駛和車輛違章裝載，駕駛員的違章行為導致交通事故的發生，其承擔事故責任的情形如下：其一、肇事人違反有關規定而引發交通事故，肇事人應當承擔事故的全部責任；其二、車輛未按規定裝載而導致交通事故的，駕駛員應承擔事故的主要責任，明知車輛違章裝載而要求裝載的其他人員，也應承擔事故的次要責任；其三、單位主管人員、機動車輛所有人、機動車輛承包人、承租人或其他人員指使、強令駕駛員違章駕駛造成重大交通事故的，駕駛員及上述指使人均應共同承擔事故的全部責任。第二、肇事人不是機動車輛的駕駛員的，駕駛員不承擔責任，肇事人應承擔事故的全部責任。

（3）對因車輛車況不佳、肇事人的違章行為而共同造成的交通事故責任認定書或事故責任重新認定書的審查、判斷。因上述兩種或多種原因共同造成的交通事故，就要根據事故的原因，進行綜合分析，以確定車輛的所有人、駕駛員及其他違章人應否承擔的事故責任及承擔事故責任的大小。

2、沒有證據認定事故責任時，審查責任的推定是否恰當。

上述三種情況均系針對有證據能對交通事故責任認定作出分析而言，根據《道路交通事故處理辦法》的有關規定，如因當事人的行為致使交通事故無法認定責任，就要根據當事人的行為，對交通事故的責任進行推定。第一、當事人逃逸或故意破壞、偽造現場、毀滅證據，使交通事故責任無法認定的，應當負事故的全部責任；第二、有條件報案而未報案或未及時報案，使交通事故的責任無法認定的，應當負事故的全部責任，當事人各方均有條件報案而均未報案或均未及時報案，使交通事故的責任無法認定，應當負對等責任，但機動車輛與非機動車輛、行人發生交通事故的，機動車輛的一方應當負主要責任，非機動車輛、行人一方應當負次要責任。

篇6

安樂死來源于希臘文，是“euthanasia”，意思是無痛苦的、幸福的死亡。它包括兩層含義，一是無痛苦的死亡，安然地去世；二是無痛致死術，為結束患者的痛苦而采取致死的措施。我國學者對安樂死的定義是：“患不治之癥的病人在垂危狀態下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下，經過醫生認可，用人道使病人在無痛苦狀態中結束生命過程。”因此，我們通常所說的安樂死則是一種特殊的選擇死亡的方式。

1996年，澳大利亞北部地區議會通過了《晚期病人權利法》，從而使安樂死在該地區合法化，這也是人類第一部允許安樂死的。在這部法律中，它規定了實施安樂死的條件：按要求申請安樂死者必須年滿18周歲；經多方確診患有不治之癥，并要遞交有本人親筆簽字的申請書；同時嚴格限制醫生，實施時應有兩名醫生和一名心理醫生簽字同意，其中，至少有一位醫生曾經參與病人的等。雖然，該法實施一年以來即遭推翻，但，它仍有著不可取代的地位。

2001年4月10日荷蘭議會一院（即上議院）以46票贊成28票反對的結果通過了安樂死法案，也使荷蘭成為世界上第一個承認安樂死合法化的國家。為防止醫生護士濫用安樂死，這項法律規定了3個前提條件，即：患者的病情必須是不可治愈的、患者遭受的是難以忍受的無限折磨、患者必須在意識清醒的情況下，經過深思熟慮后，完全自愿地接受安樂死。荷蘭醫生并沒有決定安樂死的權利，他們必須嚴格按照法律程序辦事，否則將受到起訴；同時，實施安樂死的醫生必須咨詢另一名負責醫生的意見。在這部法案中，并沒有提到如何對“腦死亡”者進行安樂死，尚不夠完善，但仍為今后的立法提供了重要的依據。而緊接著，5月16日，比利時眾議院通過“安樂死”法案，允許醫生在特殊情況下對病人實行安樂死，從而成為繼荷蘭之后第二個使安樂死合法化的國家。

對于安樂死所產生的法律后果，基本上有兩種聲音，即肯定說和否定說。肯定說認為，安樂死雖然在形式上符合故意殺人的要件，但是由于安樂死是在患者極度痛苦，不堪忍受的情況下提前結束生命的醫療行為，而醫療行為是正當業務行為，因而可以阻卻其違法性，不構成殺人罪。否定說則認為，安樂死不能阻卻行為的違法性，仍應構成刑法上的殺人罪，但處罰可以從輕。

雖然近年來，我國學者多次提出了安樂死的立法需要，并于1998年，由山東省中醫藥大學課題組經過20年的，提出了《安樂死暫行條例（草案）》，但，因為我國法律還沒有關于“安樂死”的成文法，也就是說，法律沒有授權給任何機構和個人實施“安樂死”的權利，所以根據《刑法》解釋，如果實施安樂死，就是非法剝奪他人的生命，要受到法律的制裁。安樂死是違法行為。

隨著社會的進步，人們觀念的更新，安樂死的立法迫在眉睫。筆者認為，支持安樂死合法化是非常有必要的。在一項對北京人的調查中，有超過80%的人贊同安樂死，但有同樣高比例的人同意“醫生的職責就是救死扶傷，在力所能及的范圍內為病人治病的說法”，這說明了整個社會的觀念在普遍提高。此外，人們普遍同意了“安樂死承認了病人選擇死亡的權利，是文明的進步”這一觀點。不難看出，人們把選擇安樂死看作病人在別無選擇的情況下，主動結束痛苦，坦然選擇死亡的表現，是一種勇敢的行為，作為醫生，為病人實施安樂死則是幫助病人實現自己的選擇，也是履行自己的職責。安樂死已被社會大多數人在觀點上所接受。

無獨有偶，國內一家腫瘤醫院曾對800例身患癌癥的垂危者進行調查統計，其中不堪忍受痛苦，自愿要求死亡者占到30%以上。據不完全統計，全世界每年大約有5千萬人走向死亡，其中相當一部分是被拖延了的死亡，在我國也有數十萬的絕癥患者痛苦地躺在醫院的病床上維持生命，而最終“含痛死去”。而在我國的醫學實踐中，一方面有條件的大醫院同樣存在著用昂貴的代價來維持腦死亡患者的“生命”的現象，另一方面，在對無法忍受痛苦的絕癥患者的醫療處理過程中，安樂死以隱秘或公開的方式進行已久（上海、廣州等城市）。

死亡作為一種，自古以來，人類始終追求著一種“善始善終”，“安然去世”。既然死亡不可避免，為何不在適當的時間選擇一種更有價值、有尊嚴、更安寧的死亡方式呢？生命的價值在于它對的貢獻，而這種價值往往體現在生命的質量上，當一個人的生命連質量都談不上時，它又如何保障它的價值呢？面對那些痛苦萬分的絕癥患者，如何維護他們死亡的尊嚴，如何給他們臨終前一個安詳？安樂死無疑是一種理智的選擇。

雖然，的醫學越來越發達，然而，不管投入多少資金來設法延長死亡和減少產生痛苦及殘疾的風險，仍然有無數患有不治之癥的患者實際上并不能避免死亡，反而遭受極其痛苦而難以忍受的延長死亡過程的醫學干預。我們都知道，身患癌癥的人不僅僅是肉體上的痛苦，還有更多精神上的壓力。作為健康人的我們，是無法感同身受的。由于現在我國絕癥大多使用的是進口藥，價格非常昂貴，且其藥理也對病人身體的本身產生巨大的副作用。我國普遍采用的伽瑪刀，也僅能暫時消除患者某些部位的病灶，但卻無法抑制有病細胞的再生和轉移，這無疑造成了一種“醫療資源的重復使用，是一種社會資源的浪費”。而在這漫漫的求醫長路上，不僅僅是病人要承受著病魔的折磨，病人家屬出于道義、責任，礙于社會輿論等原因，無法接受“安樂死”，仍寄望于，甚至有些家屬向病人隱瞞病情，自身卻背負著過重的和心理負擔。當這些受盡折磨的人們要求安樂死時，我們難道忍受拒絕他們嗎？

在我國生活水平還不高、社會保障體系還不健全的今天，醫治在個癌癥患人往往需要花幾萬甚至幾十萬的費用，對于年平均收入才幾千元的家庭而言，尤其是廣大家庭，這無疑是一個天文數字。往往，為了治好病，他們都負債累累，直到無法負擔時，才放棄治療。可是，這些努力卻不一定會換來好的結果，患者最終仍步入死亡，而留下的大筆沉重的債務，讓其家人負擔。這些家人也往往窮盡一生，生活在漫長的還債路上。在家人、朋友為患者努力的同時，新聞媒體也在做著種種努力，我們常常能在各種新聞媒體中看到為患者捐款的一幕，感謝社會上有如此多的熱心人，但他們的努力也往往是一種美好的愿望。曾經，我認識一個姐姐，她在高三的時候患了腦瘤，家里的錢全部用在了她和治療上，她的母親一瞬間蒼老了許多，而她的父親則四處借錢，家里負債累累。當時，新聞媒體報道了她的事跡后，社會熱心人士紛紛捐款，沒錯，這些努力使她的病情有了好轉，但一年以后，她仍然離開了我們。筆者并不否認大家所做的努力，也不是否認生命存在的價值，但我們也不難發現，對于那些絕癥病人，這些努力也不能不說是一種社會資源、醫療資源的浪費。

當然，對于家人實行安樂死，是一件需要深思熟慮才能決定的大事，因為這不僅僅關系到病人、自己，還關系到親朋好友對于自己的看法，同事鄰居的議論。“百善孝為先”的古訓是傳統觀念的，而安樂死是一種新的觀念，盡管許多人的觀念隨著的變革也有一定的轉變，但是傳統思想、社會輿論對于普通人來說還是具有巨大力。許多人會僅僅由于顧慮別人的評價，擔心別人的議論而作出違背自己意愿的決定，尤其是在事關生死這樣的大事上。也許，我們認為看著自己的親人、朋友步入死亡是非常殘忍的事。然而，換個角度考慮，讓病人飽受病痛的折磨，將我們自私的情感建立在他們的病痛之上，難道不是另一種殘忍嗎？這不僅讓我想起一個故事：一個老教授肝癌晚期，某天她欲跳樓自殺，被子女們攔住，她聲淚俱下地說：“孩子們，看在我辛苦養育你們的份上，放我一條‘生路’吧！”對于一個將死亡看作“生路”的人，我們還能說些什么？

選擇安樂死也與人的本身素質有著密切的聯系，個人素質、文化層次越高的人更會認同安樂死。當他們選擇安樂死時，筆者相信都是經過了深刻的思考的，他們不僅僅是為了解除自己的痛苦和家人的負擔，也是為了節約社會的資源，更是一種實現自己權利的體現。當我們聽到更多的人在呼吁安樂死時，我們應該感到高興，這是人類進步的體現，而那些選擇安樂死的人并不是生活的懦夫和逃兵，而是敢于面對現實的勇者。

篇7

[關鍵詞]網絡　隱私權　立法

2008年4月17日，一名女白領的“死亡博客”引發網友對其丈夫王菲及父母、第三者的“人肉搜索”，將王菲及其家人個人信息披露于網絡。不堪忍受壓力的王菲將“大旗網”、“天涯社區”和“北飛的候鳥”網站以侵犯了自己的名譽權為由告上法院，也使“人肉搜索”由網絡現象正式上升為法律問題，成為全國反“人肉搜索”第一案。

這是我國法院第一次受理此類網絡侵權，也是“網絡中個人隱私權保護”問題的典型案例。整個事件所反映出的本質問題是個人信息保護問題。此案的判決，是在情與法的沖突中、在言論自由與公民隱私權保護之間尋找一個平衡點。盡管“反人肉搜索第一案”已塵埃落定，但給我們帶來的反思是深刻的，啟示是深遠的。

如何利用網絡的不可替代的優勢建立一個合理互動的網絡環境，同時又給“人肉搜索”一個適度合理的法治框架，不觸動公民隱私權的“雷區”，不僅值得廣大網民思考，也值得政府管理部門、法律工作者深思。

一、人肉搜索：虛擬與現實的邊界在哪里?

“人肉搜索”的出現，在網絡虛擬世界與現實世界間架起了一座橋梁，使互聯網這個虛擬世界更加真實化。“人肉搜索”既可能發揮出良好的社會效應。同時也存在很大的法律風險和隱患。在“反人肉搜索第一案”中，大旗網披露王菲隱私內容后，引發網民從發表譴責性言論逐漸發展到對王菲進行密集的、長時間的、指名道姓的謾罵，甚至發生了上門張貼、刷寫侮辱性標語等行為，對王菲的影響已經從互聯網上發展到了現實生活中，嚴重影響了王菲的正常生活。

從一定程度上說，“人肉搜索”的存在實現了網絡虛擬世界與真實世界的連通，雖然從某種程度上來說網絡是一個開放、自由的空間，同時帶有相對的隱匿性，但在日常生活中的一些基本的規范和人們倫理道德規范同樣適用于網絡空間，并通過真實世界的力量來實現對傳者的約束與控制。作為一種工具，和所有群體性活動一樣，人肉搜索也需要遵守相關法律法規，不違背社會的公序良俗和道德規范。

二、從“人肉搜索”看隱私權保護

1、隱私權與網絡隱私權。

在我國，一般意義上的隱私權，是指公民享有的私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密依法受到保護不受他人非法搜集、刺探、公開利用和侵擾的一種人格權。隱私權是一項基本的人格權，體現了人格尊嚴，是不可侵犯的。在信息時代，“隱私權不僅僅是一種消極的‘不受侵擾的權利’，而且是一種積極的、能動的控制權和使用權，充分體現了隱私權人對自己隱私的支配。”

網絡隱私權，作為隱私權發展到網絡時代的產物，是指自然人在網上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、利用和公開的一種人格權：也指禁止在網上泄露某些個人相關的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見等。由于網絡具有的發散性、互動性和匿名性，網絡隱私權表現出不同于傳統狀態下隱私權的新特點。例如，網絡隱私權的主體越來越復雜，對象在不斷擴大，內容更廣泛，侵犯網絡隱私權的手段十分隱蔽，導致其后果不可預測。

2、我國隱私權法律保護的現狀。

“反人肉搜索第一案”中涉及的隱私權與名譽權保護，其實正是法律的痛處。“人肉搜索”能不能構成對相關當事人隱私的侵犯，法學博士后李建偉認為，從法律的角度來說，主要還是看公布的信息屬不屬于個人隱私的范疇，“而這個界限其實很難界定，只要法律上沒有明文規定禁止的，一般都不屬于違法”。

從目前的法律來看，相關的民事法律并沒有對“隱私權”做出明確的規定，《民法通則》僅規定了名譽權，并沒有對隱私權做出規定。為彌補這一缺憾，最高法院多次以司法解釋的形式，將侵害隱私權納入侵害名譽權的范圍來處理，追究民事責任。而法律對什么是隱私、隱私權的范圍和保護方式等基本問題也都規定得很模糊。即對社會不良現象進行批評、對公眾人物監督與侵犯他人的隱私上沒有一個平衡點。所以，很難用什么標準對“人肉搜索”中侵犯他人隱私權的行為進行刑罰處罰。我國目前對于隱私權的立法保護比較薄弱，盡管《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、婦女權益保護法、治安管理處罰法等，其中對隱私權保護均有規定，但這是散落于各處的規定。

網絡隱私權是隱私權在網絡領域中的延伸。在我國沒有確立隱私權的獨立法律地位的情況下，關于網絡隱私權的保護只出現在相關的部門規章中，如信息產業部《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》第18條規定：“不得擅自進入未經許可的計算機系統，篡改他人信息，冒用他人名義發出信息，侵犯他人隱私”。但這些規定太籠統，處罰手段相當脆弱，根本無法適應我國快速發展的對網絡隱私權保護的迫切需要。要想對公民網絡隱私權進行系統保護是不現實的，也缺乏可操作性。

對于互聯網時代個人信息的保護問題，在多方多年的呼吁下，終于正式納入了法律層面。一些網友自發組織制訂了“人肉搜索公約”，對在使用人肉搜索可能帶來的侵犯隱私權的法律層面的負面效應進行約束。《徐州市計算機信息系統安全保護條例》經省十一屆人大常委會第七次會議通過，于2009年6月1日起生效。該條例對近來社會廣泛關注的“人肉搜索”做出了詳盡規定。隨著《個人信息保護法》草案、刑法修正案(七)草案、侵權責任法草案的審議。立法保護終于邁出關鍵一步。這是一個具有里程碑意義的事件，是個人信息保護的關鍵一步，也是社會進步的一個標志。通過立法保護個人信息，適應了網絡時代社會發展的要求，凸顯了對公民個人信息傳播自由的尊重，也體現出國家對公民享有的個人信息控制權的關注。我們期待著以上立法的頒布及實施，相信一個相對完善的個人信息保護法律體系不再遙遠。

三、關于網絡隱私權立法的思考

網絡信息時代對公民網絡隱私的立法保護，不僅需要立足于我國的國情，在現有的民法體系中尋求突破。也需要借鑒國外的立法經驗；不僅要對傳統的侵犯隱私權的行為予以法律禁止，還要對網絡條件下產生的新型侵犯隱私權的行為加以制約。進行網絡隱私權方面的立法，盡快填補法律空白，將有助于我國的網絡產業以及相關行業的規范發展，最終有利于整個社會和經濟的穩定發展。

1、隱私權應作為一項獨立的人格權加以保護。

考慮到法律在一般隱私權上的缺乏，要對網絡隱私權加以規范就有必

要先完善一般隱私權的規定。因此，我國立法機關應通過法律明確規定隱私權的內涵、外延以及侵權的責任形式。使隱私權的保護在法律上有明確的依據。

2、我國網絡隱私權保護立法模式的選擇。

美國傾向于主張行業自律模式，而歐盟傾向于主張立法規制模式。我國網絡隱私權的立法保護必須注意國家利益、行業利益和個人隱私之間的合理平衡。鑒于我國的法治體制和一貫的法律傳統，應采用綜合模式，既要加強立法。也要從行業、技術等多個角度去保護公民的網絡隱私權。

行業自律模式與立法規制模式相結合，兼顧了網絡經營者和用戶的利益，也兼顧了國家和個人利益，這樣既保障和促進了我國網絡經濟的發展，又使個人隱私得到應有的保護。例如，對于網絡空間的隱私權保護問題，我們可以借鑒美國的經驗，在電信法中對隱私權保護作出專門規定，并對兒童、雇員、患者、消費者等特殊群體的網絡隱私制定專門法律予以保護。對于個人數據收集、傳輸、利用方面的隱私權保護問題。我們可以借鑒歐盟的經驗，制定個人數據保護法，既要充分保護自然人的隱私權，又為個人數據的收集、傳輸和利用提供必要的法律保障。

3、制定專門的網絡隱私保護法，加強網絡隱私權保護的針對性和力度。

網絡隱私權保護立法必須合理界定與規范網絡隱私權保護過程中不同主體的權利與義務、侵犯網絡隱私權的主要表現形式以及侵犯網絡隱私權的法律責任等，以明確網絡隱私權保護的價值取向和具體法律方法。在法律條文中應明確網絡隱私權的概念、范圍和法律地位，否則會產生使執法者和司法者難以適從的現象。只有條文明確網絡隱私權，才能使權利人的合法權益得以及時、有效的保障和維護。例如。要重點規定網站經營者的義務與責任、網絡用戶的權利以及網站經營者的免責條款等。

另外，應當從法律上明確收集數據的權利依據。根據權利義務相一致的原則，政府和民間機構披露或公開個人資料應遵守國際條約或我國與其他國家簽訂的協定，不違反法律規定及社會公共利益；個人資料流通目的地應對個人資料有與我國相當的法律保護，不得為規避法律而向第三國傳遞；資料本人書面同意或在獲取書面同意不切實際時，有理由相信本人會予以同意。

此外，在進行這方面的法制建設時，要兼顧公民的言論自由權和知情權，力求它們之間有個適當的平衡。在立法方面還應當注重實際操作的可行性問題。由于互聯網方面的立法專業性很強，立法者未必熟悉互聯網技術問題，因此，立法過程中因注重與互聯網的專家或技術人員進行溝通，保證在實際過程中能順利實施。

四、結論與展望

篇8

學校是普法教育的主陣地,青少年是法制教育的重要對象。多年來，我校按照上級普法規劃的要求，把普法教育納入工作計劃，擺上議事日程，采取切實有效措施，堅持不懈地開展青少年學生法制教育，積極探索新形勢下加強青少年學生法制教育的新模式、新路子，取得了初步成效。現將我校今年以來開展青少年法制教育的主要做法總結如下。

一、統一思想，提高認識

抓好在校學生法制教育，使他們從小就學法、知法、守法和用法，樹立起社會主義法制觀念和意識，是我國民主法制建設的基礎性工作，是關系到科教興國戰略、依法治國方略、建設教育強縣的順利實施和社會主義現代化建設后繼的重大問題，是關系到培養什么樣接班人的重大問題。

因此，加強青少年法制教育工作是一項緊迫的、長期的重要任務，我們要求各校要站在科教興國、依法治國的戰略高度，緊緊圍繞教育強縣的宏偉目標，從落實素質教育的基本要求出發，在總結以前工作的基礎上，進一步統一思想，提高認識，增強做好青少年法制教育工作的責任感和緊迫感，把法制教育工作納入重要工作的議事日程，做好總體規劃和分年度計劃，合理安排教育內容，做到法制教育始終不斷線，抓緊抓好，精心組織實施規劃和年度工作計劃，定期研究、檢查，針對工作中面臨的新情況、新問題，不斷探索加強青少年學生法制教育工作的新思路、新措施。

二、突出重點，普遍開展

為進一步加強青少年學生法制教育，我校緊密結合全縣“四五”普法近期目標，把青少年學生法制教育擺上重要位置，突出“三個”重點，提出“六項要求”，全方位展開工作。

“三個重點”。一是認真貫徹中央、省、市、縣有關加強法制建設的指示精神、“四五”普法規劃要求，以開展法制教育、遵紀守法教育、增強青少年法制意識為重點，積極主動的密切配合文化、新聞出版、廣播電視、公檢法司等有關部門，充分發揮各部門的優勢和作用，按照《若干意見》的主要內容，深入開展青少年學生法制宣傳教育。二是根據不同學齡階段學生的生理、心理特點和接受能力，有針對性地加強青少年思想政治工作，使學生在校期間懂得并掌握公民應知必會的基本法律常識。 以中學思想政治課教材中有關法律基本知識為基礎，充分利用“四五”普法專用的《中學生法制教育讀本》等普法教材，重點普及《憲法》、《國旗法》、《義務教育法》、《教育法》、《刑法》，側重《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》、《娛樂場所管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、交通法規、治安條例、禁毒(煙)法律法規和環境保護法規等與青少年學生生活、成長密切相的關法律法規知識教育。同時，經常開展《中小學生守則》、《中學生日常行為規范》和《中小學生禮儀常規》的行為教育。三是系統內行政干部、教師，特別是領導干部帶頭學法，不斷增強法制觀念，著力實現領導方式和管理方式、治校方式和治教方式的轉變，深入學習、熟練掌握與本職工作相關的法律法規，不斷更新知識，努力提高自身的法律素質，做到靈活自如的學法、用法、教法，自覺維護法制的統一與權威。

“六項要求”。一是各校必須將法制教育課程納入德育教學和必修課計劃，每周必須安排一課時法律專門課，挑選具備較高法律意識和自律品質、有較扎實和較全面的法律知識的教師任課，為確保教材的嚴肅性、準確性、針對性，還要求有條件的學校盡可能征訂由教育部負責組織編寫的普法專用教材《小學生法制教育讀本》、《中學生法制教育讀本》，真正做到教學有計劃、學習有教材、課時有保證、任課有教師。二是充分發揮思想品德課在法制教育中的主渠道作用，不準以思想品德課、政治課取代法律專門課，在相關學科教學過程中滲透法制教育內容；同時，根據學生的年齡段和知識水平、認知能力、避免成人化和公式化。三是加強青少年法制教育基地建設。依托課外活動基地開展法制教育，利用少年法庭、法律援助中心、青少年校外活動中心等社會資源加強指導與交流。四是在抓好法制教育的基礎上認真制定并實施年度依法治理工作計劃，落實依法治校、依法治教。通過制定各種規章制度，落實責任，實行工作責任制目標管理，圍繞普法、教法、執法、用法、法律監督、法律服務等環節逐步實現；依法治教，保證學校有一個正常的教育教學秩序，切實把學校工作納入法治管理軌道；加強學校治安綜合治理工作，落實預防青少年學生違法犯罪的各項措施，主動協調有關部門整治學校周邊環境，深入開展創建安全文明校園活動，切實保證師生有一個和諧、安全、健康的學習和生活環境。五是有計劃、有針對性地對法制課教師進行法律知識培訓，提高法制課教師的授課水平。“四五”普法期間我們力爭將所有法制課, 思想品德課老師輪訓一遍。同時，高度重視整個教師隊伍的普法教育，要求廣大教職員工認真學習憲法、基本法律知識及教育專業法，增強自身的法制觀念，自覺遵紀守法，成為學生的榜樣，除學校日常法制教育外，各科教師還應結合教學進行相關的輔助教育。并把法制教育作為廣大教師培訓、進修或繼續教育的必修課和考核的主要內容，要使全體教師在學法、守法、用法、教法等各方面都能真正做到為人師表。六是充分發揮法制副校長作用，實施了“一校一個法律明白人計劃”。各校從實際需求出發，從政法機關聘請政治覺悟高、有責任感、業務精、宣講能力強的政法干部到校兼任法制副校長和“法律明白人”，協助學校開展法制教育和校園周邊治安綜合治理工作。

篇9

【關鍵詞】會見權 救濟 程序性制裁

在訴訟行為中，會見是指辯護律師申請會見在押嫌疑人、被告人的一種訴訟活動。目前主流的理論認為會見權的主體是辯護律師。會見權是法治程序必須保障的辯護權利，整個刑事訴訟程序原則上必須保障辯護人與被告人間不受檢查、干擾或阻礙的會見權，這對身體自由受到拘束的羈押被告人而言尤為重要。自允許律師在偵查階段介入案件始，“會見難”就成為困擾刑辯律師的首要難題。《律師法》規定的持“三證”無障礙會見在實踐中受到公權力機關的抵制，理由是法律位階低于《刑事訴訟法》。為此，新修改的《刑事訴訟法》本著加強人權保障的理念，吸收了《律師法》中關于會見權的相關規定。但新修訂的《刑事訴訟法》是否能讓會見從此不難？本文試以會見權的歸屬為切入點，比較不同權利歸屬下會見權的利弊，并在此基礎上，嘗試回答上述問題。

作為律師權利的會見權

在我國，會見權是作為律師的執業權利予以規范的。《律師法》將會見權列為律師的一項權利。新修改的《刑事訴訟法》在三十七條將辯護律師作為會見權的主體。將會見權作為律師的執業權利，至少基于兩個方面的考量。其一，辯護律師的訴訟地位。我國奉行的是律師“獨立辯護模式”，辯護律師不僅有獨立的訴訟地位，還有不受當事人意志左右的獨立辯護權。這一點在《律師法》和《刑事訴訟法》中都有體現。依據全國律協頒布的《律師辦理刑事案件規范》第五條規定：“律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進行訴訟活動，不受委托人的意志限制。”其二，律師的職業定位。我國律師的職業定位幾經變遷，在不同的歷史階段，扮演著不同的社會角色。與今日將律師界定為社會工作者的定位不同，1980年的《律師暫行條例》將律師界定為國家法律工作者，是同公、檢、法的從業人員一樣，具有公職身份。

會見權由律師主導的優勢在于：其一，律師更易啟動會見。在我國，90%以上的犯罪嫌疑人、被告人在審前處于羈押狀態。身處相對封閉的訊問環境，面對強大的偵查機關，犯罪嫌疑人、被告人處于天然的劣勢。其二，律師維權能力更強。據公安機關的調查，我國刑事訴訟中的被告以農民和進城務工人員為主體。在一些大中城市，外來人口犯罪占到刑事案件犯罪總數的70%以上。①文化程度較低、法律知識欠缺使得嫌疑人、被告人參與訴訟的能力大大降低。相比較而言，律師維權能力則要強得多。一旦權利受到侵犯，律師會積極主動地尋求各種救濟。

但是這種權利歸屬模式也存在著明顯的不足。其一，湮沒了嫌疑人、被告人的權利。作為“其他訴訟參與人”，律師在刑事訴訟中并沒有自己獨立的利益，律師所享有的辯護權從根本上來自于嫌疑人、被告人的辯護權，律師參與訴訟的目的也是為了更好地維護嫌疑人、被告人的權利。如果律師未能盡職，則嫌疑人、被告人幾乎無法制約。其二，救濟不足。律師的會見權屢受侵犯的一個重要原因是缺乏救濟機制。因此解決的途徑是建立救濟，但問題是如何構建？困境在于，在一個以追訴犯罪為主要目的的刑事訴訟程序中如何容納一個針對律師權利受到侵犯的救濟程序。過去雖曾有過將侵犯律師會見權的行為訴諸行政訴訟的先例，然而《行政訴訟法司法解釋》將這條道路徹底封堵。

作為犯罪嫌疑人、被告人權利的會見權

在國際公約以及相關國家的立法中，會見權主要是犯罪嫌疑人、被告人的權利。《關于律師作用的基本原則》、《美洲人權公約》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》、《囚犯待遇最低限度標準規則》以及世界刑法協會第十五屆大會《關于刑事訴訟法中的人權問題的決議》等一系列國際法律文件中，均有著近乎相似的表述。《公民權利和政治權利國際公約》更是明確地將被告人與律師的會見視為最低限度的權利保障。此外，英美法系和大陸法系的許多國家還就被追訴人的會見權有著各種更為細化的規定。列舉國外的規定，并不在于迷信所謂的國際經驗，如不能立足于解決實際問題的，再好的制度也難免會有“南橘北枳”的命運。將會見權作為犯罪嫌疑人、被告人的權利，與作為律師執業權利的會見權比較還具有下列的優勢：

其一，回歸權利的原點。首先，會見權源于辯護權。因為會見的內容是了解案情，目的是辯護律師幫助犯罪嫌疑人、被告人做防御準備，以利于其更好地行使辯護權。其次，從結果看，一旦會見受阻，犯罪嫌疑人、被告人將承擔更為不利的后果。對于嫌疑人、被告人而言，若不能與其律師進行充分的交流與溝通，則其防御權將受到削弱。而訴訟的失敗，意味著嫌疑人被告人有可能付出自由及生命的代價。再次，犯罪嫌疑人、被告人更具信息優勢。律師以法律知識為犯罪嫌疑、被告人提供法律服務，但法庭上的交鋒是圍繞案情展開的。嫌疑人、被告人在案情的提供方面明顯更具優勢，也更有主動性。基于自身利益的考量，嫌疑人、被告人往往會主動為律師提供新的線索、新的證據乃至新的辯護思路。由嫌疑人、被告人主導會見，他們會主動于律師溝通協商辯護思路，及時消除可能的意見分歧，形成辯護合力以增加辯方的防御能力。

其二，更易于構建救濟機制。“無救濟則無權利”，為使會見權真正成為嫌疑人、被告人所擁有的一項防御性權利，很多國家法律對此提供了救濟的途徑。英美法系是通過程序性制裁的方式對侵犯被追訴人程序性權利所得證據予以排除。在美國，辯護律師可以提出動議（motion）要求法官簽發支持具體權利的指令和彌補已經發生的對權利的侵犯，包括會見權被侵犯。德國和日本則是允許被侵權者以抗告或準抗告的方式向法院提訟。所謂“抗告（Beschwerde）是為不服法院之裁定（Beschluss）及審判長、偵查程序中法官所作的處分（Verfuegung）而提起的上訴；準抗告，是指對于審判官個人所作的裁判（即命令）以及偵查機關所作的某些處分聲明不服的方法。”②簡言之，當會見受阻時，辯護律師可向法院尋求救濟。而且，如抗告有理由，該法院應當裁定撤銷原處分。

理想與現實之間的困惑

“犯罪嫌疑人、被告人主導”的會見權的實現是有條件的，從我國目前的情況看，這些條件或多或少都有欠缺。

刑事訴訟法的首要目的是追訴犯罪。若僅僅是追訴犯罪，沒有刑事訴訟法顯然更方便。因此，各國的刑事訴訟法無不在實現追訴目標的同時兼顧保障嫌疑人、被告人權利，盡量免于使其陷于不利的訴訟地位。無論各國的具體措施采用什么樣的名稱，概括而言都有兩項措施，一是限制公權力，如對強制措施的節制性要求；二是增強被追訴者的防御權，如沉默權及訊問時律師在場權等。在我國，相關的制度尚在探索中，并不完善。我國在審前階段90%以上的嫌疑人、被告人在審前處于羈押狀態，“由供到證”的偵查模式還占據主流。在這樣的現實條件下，將會見權完全歸屬于嫌疑人、被告人只能是“口惠而實不至”。盡管最近為配合新《刑事訴訟法》的實施，監所有了許多新的變化，但只要看守所依然奉行“偵羈合一”的管理體制，嫌疑人地位的改善很難有樂觀的預期。

遏制程序性違法的關鍵在于剝奪違法者違法所得的利益。在偵查階段，訊問場所具有封閉性在所難免，因為對偵查人員的評價體系天然地與嫌疑人、被告人的權利保障的要求相悖。如果沒有法律的規定，很難想象偵查人員會主動滿足嫌疑人、被告人的程序性權利。因此，各國無不將對會見權的侵犯視為對嫌疑人、被告人辯護權的侵犯，納入到程序性制裁中予以救濟。救濟包括實質性救濟和程序性救濟兩個方面。③前者強調侵犯公民權利的行為應該有制裁性的后果，后者側重于當事人應當有訴諸司法裁判的權利。本次法律修改亮點之一就是非法證據排除規則建立。但目前排除的僅限于刑訊逼供等違法行為逼取的口供，而會見權的侵犯并未被納入到程序性救濟中。新《刑事訴訟法》第一百四十一條的規定似乎可以解讀為針對侵犯會見權的行為“可以提起申訴和控告及申訴”，然而稍加分析就會對這種向違法者控告的模式的效果產生質疑。

總之，從權利的實質看，會見權應是嫌疑人、被告人的權利，應將權利歸屬于嫌疑人、被告人。但是身陷囹圄的嫌疑人、被告人處于相對封閉的偵訊環境中，行使權利的能力受限。將會見權作為律師的權利，固然有助于權利的實現，但法律人視角的局限性常常會使權利的目標偏離航向。因此，為從根本上保障嫌疑人、被告人權利的實現，會見權應既是嫌疑人、被告人的權利也是律師的權利。

（作者單位：天津外國語大學）

注釋

①郝英兵：“2000～2008年中國犯罪現象分析”，《中國人民公安大學學報》（社會科學版），2010年第1期。

②孫長永：《日本刑事訴訟法導論》，重慶大學出版社，1993年，第 292頁。

篇10

關鍵詞：信賴原則；交通事故；“撞了白撞”

1999年8月30日，沈陽市41號政府令出臺《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》，并于1999年9月10日實施。該辦法共有16條，在全國范圍內首次規定五種交通事故行人要負全責，司機不承擔責任，也不需要給付賠償；這種規定被新聞媒體稱為“撞了白撞”。據1999年10月5日《沈陽日報》報道，從該辦法實施至1999年9月20日，10天內已有47名行人在交通事故中承擔了全部責任。自從這一規章出臺后，在社會上引起了一場關于“汽車撞人該不該白撞”的討論，中央電視臺、《中國青年報》、《羊城晚報》、《檢察日報》、《南方周末》等先后展開了討論。在沈陽之后全國相繼又有濟南、上海、中山、武漢、鄭州、鞍山、烏魯木齊、天津等10多個城市頒布了類似的《辦法》或《通告》。

直到現在，報道或參與討論“撞了白撞”的文章接連不斷，但系統性地進行法理性評論的文章寥寥無幾，然而即使這寥寥無幾的理論性文章，卻均對上述城市政府部門出臺的規章大加詬病，認為這種道路交通事故處理辦法，無視行人生命權，不但與現代法治既重視處罰行為的合法性，并兼顧處罰行為的合理性的基本精神相悖，又與現代法治“抑強扶弱”的基本精神相悖。[1]這種道路交通事故處理辦法不僅違反了《中華人民共和國民法通則》第123條規定的定責規則，而且有背世界潮流，甚至是倒退。 [2]規定所謂“行人違章撞了白撞”，是反人道的，是反正義的，是反人權的！是違法的。[3]

筆者認為，這些觀點是對在交通事故案件處理中引入“信賴原則”的誤讀。而信賴原則在交通事故中的適用才是法律理論的進步，是當今世界的潮流，也是中國改革發展的一個必需選擇。本文擬對“信賴原則”進行介紹，就其在交通事故中的適用進行探討，并為上述10多個城市新的道路交通事故處理定責規則適用辯護。

一、信賴原則涵義及其發展

信賴原則，是指當行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合，由于被害人或者第三人不適當的行為而導致發生結果的，行為人對此不承擔責任的原則。[4](p14)此原則在德國、日本等國被廣泛用于交通事故的處理，來減輕或否定車輛駕駛人的過失犯罪責任。

信賴原則肇源于1935年德國的一個判例，在此之前，德國法院對于交通事故致人死亡、重傷的刑事責任，均依傳統過失犯的理論認定，即機動車輛駕駛人在駕駛機動車輛時，具有注意義務，并有注意能力，而因不注意導致發生交通事故，致人死亡、重傷時，即構成刑法上的過失犯罪，應依法追究其刑事責任。因為汽車駕駛人不能期待其他參與交通者均能采取遵守交通秩序的正當態度，故應隨時注意可能有人突然自房屋中或人行道上闖進車道。只有在其他利用道路者的粗心大意，從社會日常生活的經驗看是不可能的情況下，才能否定汽車駕駛人的過失。[5](p359)這在社會結構相對單純，動力交通工具稀少的農業社會，當然可以適用。但人類進入20世紀以后，動力交通工具的發展是一日千里，其性能改進也是日新月異，而且數量快速增加。德國在第一次世界大戰前的1910年，汽車總數僅5萬輛左右，到1925年由于經濟穩定發展，其總數已增至43萬輛，至1935年，汽車總數更是達到214萬余輛。[5](p360)對于汽車交通事故如再依傳統過失犯理論追究其責任，則每一事故之發生，均可追究駕駛人之責任，勢必影響社會發展，影響人類生活進步，使動力交通工具作為高速運輸工具的性能喪失。是以德國判例在20世紀30年代首創信賴原則，據以妥善處理交通事故。

信賴原則肇源之判決案件是一被告人于1935年10月18日下午6時許，駕駛汽車沿市內電車軌道路基行駛前進，電車軌道寬5.9米，并高于汽車車道。被告的汽車行抵路橋前約1.5米處時，在其前方兩個成年人自電車軌道上走下，與被告人汽車相撞，致一人死亡，一人重傷。第一審柏林地方法院以“被告在此天氣晴朗，視野良好的時間，如能充分注意，即可適時留意電車軌道上的二人，且可以自該二人態度等推知其欲在自己前方穿越汽車道，從而應采取鳴喇叭等預防措施來防止事故發生。”因而認定被告成立過失致死及過失致傷罪。但德國聯邦最高法院則認為，“汽車駕駛人員雖然對步行者有違反交通規則之情況，應有心理上的準備，但對駕駛人的此項要求，應考慮日常生活之要求及汽車交通的本質，特點及重要性等，如在可以容許的范圍內，才為適當。汽車駕駛人并無將所有行人可能不注意的情況都予以考慮的必要及可能，從當時的全部情況看，經深思熟慮，判斷該二行人必不至于如此不注意時，則行為人應是已盡其注意義務。一般而言，在白天車流量不大，視野良好的市區，汽車駕駛人對于成年人不顧接近自己車輛的危險而突然從電車軌道上走下汽車道之情況，實無予以考慮之必要。”據此，1935年12月9日德國聯邦最高法院第二刑事部判決（RG St. 70-71）改判被告無罪，該判決遂確立了嗣后發展的信賴原則。此判例首創信賴原則之精神后，德國法院即不斷援引適用做成判決，這是當時德國交通工具激增，車輛高速化，在實務上所當然必須順應的態度。[6](p196-197)

1954年7月24日西德聯邦最高法院與刑庭聯合總會做出決議，正式使用“可以信賴”與“信賴原則”的文字，交通事故信賴原則理論基本形成，該理論包含以下要點：（一）參與交通之人，除有一般注意義務之外，還有依實際情況而異的特殊注意義務。（二）過于加重干道駕駛人的謹慎義務，只會造成交通不流暢，于道路安全維護與國民信任感的培養并無助益。（三）干道駕駛人對不可知他人違規行為沒有預見義務。（四）但對已發現之危險，仍應盡力避免危害結果的發生。[7]

日本在第二次世界大戰前，汽車的社會持有臺數很少，幾乎不承認它作為高速交通工具的地位，對于汽車交通事故在審判上大多基于傳統的過失犯罪理論，認定駕駛人的過失責任。進入戰后的昭和30年代，汽車在日本迅速普及，同時道路和交通標識也逐漸得到整備，行人也從幼小的時候開始被不厭其煩地教授交通規則，全體國民的交通道德也逐漸提高。以這種高速增長的經濟需要為背景，汽車的社會作用也顯著增加，逐漸把汽車當作高速交通工具來看待。同時在刑法學理論交流中，德國交通事故中的信賴原則理論也在昭和35年（1960年）由西原春夫的文章《德意志的過失交通事犯》（刑法雜志10卷2號）第一次介紹到日本，并得到傳播。日本最高法院在昭和41年（1966年）6月14日判決中首次采用信賴原則理論，否定一起鐵路交通事故中乘務員的過失責任。而用信賴原則否定汽車駕駛員的過失責任則是昭和41年（1966年）12月20日判決，被告人駕駛的汽車在交叉點右轉的過程中，于車道的中央附近暫時熄火，再次發動以約五公里的時速行駛時，從右后方駛來的摩托車想從該汽車的前方超過，結果相撞，使摩托車的乘者負傷。對此案件，該判決認為“作為汽車駕駛者，只要不存在特別的情況，就可以信賴從右后方向駛來的其他車輛會遵守交通法規、為避免與自己的車輛沖突而采取適當的行動，根據這種信賴進行駕駛就夠了。”據此，否定汽車駕駛員的過失責任。[8](p235-241)

除日本之外，德國交通事故的信賴原則又傳播到瑞士、澳大利亞等國，得到廣泛適用。

二、信賴原則在交通事故中的具體適用

信賴原則被引入交通事故案件處理，并非一開始就全面適用，如前述日本，雖然最高法院昭和41年的判決已承認了信賴原則，但實務界對信賴原則的適用范圍仍有爭議。通說認為其適用范圍除判決所確認的汽車與摩托車間事故外還包括：（一）摩托車與摩托車間事故；（二）汽車與自行車間事故。至于車輛與行人之間交通事故，在實務上最初無適用信賴原則余地，其理由是：（一）步行人對危險之發生，常居于被動地位。（二）就交通安全設備而言，對車輛之設備較對行人之設備為優。（三）就交通危險防止而言，司機多具有專門知識經驗，而行人則沒有。后來隨著交通設施進一步完善，高速道路不斷拓展，機動車道與人行道分開，交通信號設施完備，對于因行人違章而發生的車輛與行人間事故，認為對違反交通信號指示之行人，其行為所引起之結果，而使汽車駕駛人員負刑事責任，未免過分苛刻；且汽車為高速交通工具，如以緩慢速度行駛并時時立刻停車，則必然造成交通停滯，影響交通之流暢及安全，且使交通信號設備無意義；故在昭和42年（1967年）10月7日的一起行人與汽車間交通事故案件（被告駕駛汽車以時速40公里行駛，于有交通信號燈之交叉路口，恰逢電車在路旁停車，當時為綠色交通信號，被告乃減速以20公里時速前進，突然有電車乘客從電車后跑出，不顧紅燈信號，橫越被告汽車前方，被告剎車不及，發生車禍。大阪高等法院以前述理由判決被告無罪。）判決中開始適用信賴原則。[9]目前日本在交通事故處理中已普遍適用信賴原則。

雖然，信賴原則已在交通事故處理中普遍適用，但并非所有的交通事故案件都可以適用信賴原則來處理。信賴原則的確在處理交通事故中可以減輕車輛駕駛人注意義務，促進交通便利和社會的和諧發展。但信賴原則說到底也是一個注意義務分配的問題，它作為決定社會生活上必要的具體的注意義務的一個標準，當然也應具有適用限度，即信賴原則是一定社會相當性下的信賴，信賴原則中注意義務的分配也是在信賴基礎上的分配，因此，它們都不是無條件，無限度的。[10](p163-164)基于這種認識，日本學者對于適用信賴原則處理交通事故，在適用條件上，提出了以下見解：（一）適用的主觀要件，首先，必須存在著對其他交通參與者遵守交通法規及交通慣例、交通道德的現實信賴；其次，這種信賴符合社會生活中相當性要求。（二）適用的客觀要件，必須存在著信賴其他交通參與者根據交通法規采取適當行動的具體狀況。具體地說，客觀上有以下情況不適用信賴原則：1、在容易預見被害人有違反交通秩序的行為場合；2、因被害人是幼兒、老人、身體殘疾者、醉酒者，不能期待其采取遵守交通秩序行動的場合；3、幼兒園、小學校門前、道路有雪等事故發生危險性高的場所，以及周圍的狀況看不能期待采取適當行動的場合。具有上述客觀情況的，如果發生交通事故，排除信賴原則的適用。[11]（p96-98）

我國臺灣學者在討論交通事故案件中信賴原則適用限制情況時認為，除上述場合外，車輛駕駛人有充足余地采取適當措施場合，亦不應適用信賴原則，因為信賴原則并非主張被害者如有過失時，則加害者過失就消滅，而是如可適用此原則時，加害者即無必須預見被害者不適當的行為（過失行為），以防止發生事故之注意義務。如信賴被害者能遵守交通規則為適當行為，而采取與之相應適當措施，即視為已履行注意義務，而可認定加害者并無犯罪過失。但加害者如有充裕時間或情況可以采取避免發生事故的措施，縱使被害者有違反交通規則之不適當的行為或者有其他過失，亦沒有適用信賴原則之余地；因為無論任何人，基于道德及倫理的觀念，以及參與社會共同生活的目的，均有相互救助義務，凡可以避免損害對方之生命、身體以及其他財產利益，而于自己無妨害的，就有竭盡全力避免結果發生的義務，違反此義務，即是在社會上不相當的行為，自然不能適用信賴原則。[5](p286－287)

前述幾種情況，是大體上不能適用信賴原則處理交通事故的場合，但排除信賴原則適用的場合，并非僅限于上述情況，只是在考慮適用此原則時，應先審查有無上述幾種情況，結合社會的交通狀況，并自社會相當性的立場，作具體的個別的判斷。當然，交通事故適用信賴原則的首要前提應是駕駛者本身遵守交通規則，如駕駛者自己違反交通規則，因而發生事故，則信賴他人遵守交通規則，采取適當行為，缺乏社會相當性，當然不能適用信賴原則。但如駕駛者違反交通規則程度極為輕微，或并非事故發生原因時（如未攜帶駕駛執照），則仍應適用信賴原則。[5](p287－288)

三、我國處理交通事故能否適用信賴原則

20世紀90年代初期，我國就有學者對交通事故與信賴原則適用作過探討，其指出，有下列情況之一的，不適用信賴原則：（一）行為人自己違反注意義務，不能以相信其他人會遵守注意義務為條件避免危害結果，如果因此造成危害結果的，不適用信賴原則，應負過失責任。例如，某司機違章超速行車，見行人橫過馬路仍不減速，以為對方會主動躲避汽車，以致撞死行人，這位司機應負刑事責任。（二）已經發現對方有反常行為時，不能盲目地相信對方會履行自己的注意義務。例如醉酒的行人走路搖搖擺擺，容易違反交通規則屬于常識，司機不能相信他履行注意義務。如果司機看見醉酒的人不在人行道橫過馬路，仍以正常速度行駛，撞倒該人，屬于信賴不可能，不能免除過失的罪責。（三）因某種客觀條件的限制，他人違反注意義務的可能性較大時，不適用信賴原則。倒如汽車進入居民區的巷弄時，因道路狹窄，司機不能過于相信汽車、行人皆遵守交通規則，各行其道，而應該及時注意各種情況，避免危害結果的發生。此時，如果有人騎自行車反向行駛與汽車相撞，盡管騎車人違反注意義務，由于司機疏于注意，也負過失責任。（四）發現對方是幼兒、老人、盲人或其他殘疾人而且無保護人陪同時，不適用信賴原則。因為這些人受身心條件的限制，大多不能充分地理解注意義務，也不能采取本能的保護措施，容易有反常的舉動。所以對這些人的行為要隨時注意，不能放棄注意義務。例如司機開車經過路口時，見有一小孩在人行橫道上站立，司機不能完全相信小孩會等汽車過后再過馬路，而應隨時注意小孩的動向，準備采取應急措施，避免危害結果，否則，撞倒小孩屬于犯罪過失。（五）對方的違反注意行為即將造成危害結果，行為人有時間也有能力避免危害結果的，不能適用信賴原則。信賴原則只是相信他人履行自己的注意義務，并不意味著被害人違反注意義務，便完全免除加害人的過失責任。當他人違反注意義務將造成危害結果時，行為人可以避免，便不能任其發生。例如，司機以正常速度行車時，突然有人企圖自殺，撲倒在公路上，這時司機完全有條件緊急剎車，避免軋到該人。如果司機以信賴原則為借口不剎車，將該人軋死，仍是違反注意義務，構成犯罪。此外，該學者還提出，在當時條件下，不贊同把信賴原則完全適用于我國的交通運輸業。在發達國家，交通工具先進，交通設備發達，公路優良，標識齊全，而且公民文化程度較高，有守法的良好習慣，客觀上具備信賴的前提，所以適用信賴原則有利無弊。在我們國家，道路、設施等交通環境尚未達到現代化需求，人們遵守交通法規的習慣也未養成，因此不能貿然相信他人履行注意義務。“外國人避車，中國車避人”形象地說明我國還不具備完全適用信賴原則的條件。如果盲目照搬，難免有削足適履之嫌，只能適得其反，造成不良后果。[12]

20世紀90年代末，有的學者在探討交通事故中適用信賴原則時指出，從我國目前交通運輸業的發展來看，在具備下列條件的情況下，對交通事故處理，可以考慮適用信賴原則確定過失責任以及責任的分擔：（一）存在使汽車高速度并且順利行駛的必要性。例如，在高速公路。如果無此必要，如在通過行人密集的街道時，就不能以適用信賴原則為由高速行駛。（二）交通設施以及交通環境狀況良好。如交通環境狀況達不到能夠使汽車高速并且順利行駛的客觀條件，也不存在適用信賴原則的問題。（三）遵守交通規則、交通道德教育普及。若無此種普及性教育，也不存在適用信賴原則的問題。當然，信賴原則的適用以行為人自身遵守規章制度、交通法規為必要的前提。這一點的重要意義在于：第一，自己違反注意義務，意味著失去期待他人會采取適當行為的根據；第二，因自己的違反注意義務的行為，可能誘發他人的錯誤反映，也想違反注意義務；第三，不能以信賴他人會采取慎重的、適當的行為而允許自己不注意，這一點是不言而喻的。[13]

已經進入21世紀的中國，信賴原則是否應在交通事故處理中適用呢？筆者認為目前已經基本具備條件。（一）汽車已在社會上大大普及，特別是中國加入世界貿易組織以后，更多的汽車進入家庭，作為社會大眾的代步工具使用。早在1999年全國民用汽車實有量已達到14529413輛，遠已數倍于適用信賴原則處理交通事故的德國在1935年的214萬輛；交通運輸業比較發達，社會生活節奏快，汽車的使用必須發揮其作為高速交通工具的性能，才能保障交通的流暢與社會生活的和諧。汽車工業技術的發展，使今天的汽車與上個世紀30年代德國和60年代日本時的汽車相比，早已是天壤之別，駕乘更為安全。（二）道路設施狀況已有很大改觀，可以保證道路上汽車高速并順利行駛。高速公路從無到有由1988年初建時的147公里發展到2001年19453公里，目前高速公路總長已躍居世界第二位。在建或即將開始建設的高速公路里程相當可觀，國內主要干線高速公路網基本形成。國道建設發展，也使主要交通干道交通狀況大為改善。各大城市的道路改造，立交橋、高架公路、環城路的建設收到良好效果，城市車流速度明顯提高。而城市人行道與車道分離，人行天橋、地下道、交通信號設施改進等各方面工作，都使交通更加安全、流暢。（三）遵守交通規則的觀念正在深入人心，交通規則常識教育已納入中小教育內容，使青少年從小就培養遵守交通規則的良好習慣。對于廣大的社會民眾，交通規則告示，車禍的警示，交通信號設施，行人與車輛分流的道路建設，也在不斷強化教育人們要遵守交通規則，照章通行。所以從整體上說我國已基本具備在交通事故處理中適用信賴原則條件，適用信賴原則處理交通事故是必然的趨勢。

四、“撞了白撞”與信賴原則

《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》第8條規定，因行人通過有人行信號控制或沒有人行信號控制，但有路通信號控制的人行橫道時，須遵守信號的規定，因行人違反信號規定與機動車發生交通事故；機動車方無違章行為的，行人負全部責任。第9條規定，在設有交通隔離設施和施劃人行橫道的路段上，行人因跨躍隔離設施或不走人行橫道，與機動車發生交通事故，而機動車方無違章行為的，行人負全部責任。第11條規定，行人走路須在人行道內行走，沒有人行道的須靠路邊行走。行人在機動車道內行走，與機動車發生交通事故，機動車方無違章行為的，行人負全部責任。第12條規定，在封閉式機動車專用道或專供機動車通行的立交橋、高架橋、平臺橋等道路上，行人與機動車發生交通事故，機動車方無違章行為的，行人負全部責任。第13條規定，行人在機動車道內有招停出租車、逗留等妨礙機動車輛通行的行為，發生交通事故，機動車方無違章行為的，行人負全部責任。正是這5條規定被新聞媒體概括為“行人違章，撞了白撞”，或簡化為“撞了白撞”。

筆者認為《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》規定若干情況下，行人違章，與機動車發生交通事故，機動車方無違章行為的，行人負全部責任；是在交通事故責任劃分上順應時展需要的可喜變革，是在相當程度上對交通事故案件的處理適用信賴原則。這種對交通事故處理中認定責任的革新符合社會的發展趨勢，代表著法律文化的正確發展方向，值得謹慎地推行。在沈陽之后，濟南、上海、中山、武漢、鄭州、鞍山、烏魯木齊、天津等10多個城市頒布類似的《辦法》或《通告》，正是順應了社會發展的需要。

（一）行人違章，造成交通事故的，負全部責任，其前提是機動車方無違章行為，這已由前述辦法明確規定，這種規定即符合適用信賴原則的前提條件，機動車駕駛人自己遵守規章制度、交通法規。

（二）行人在前述場合不得實施規定的違章行為，是保障交通安全通暢的基本要求。其實這些對行人的要求，《道路交通管理條例》已有相關規定，如《條例》第63條規定，行人須在人行道內行走，沒有人行道的靠路邊行走。橫過車行道，須走人行橫道。通過有交通信號的人行橫道，須遵守信號的規定等。前述《辦法》的規定只不過是對基本交通規則的進一步細化，機動車輛駕駛員在前述場合可以信賴行人能夠不實施該《辦法》中列舉的違章行為。

（三）機動車駕駛員無違章行為，并且在前述場合他可以信賴行人能夠遵守交通規則，如果行人違章與機動車發生交通事故的，不能追究機動車駕駛員的過失責任，即通過適用信賴原則精神否定機動車駕駛員的過失責任。

當然，在交通事故中適用信賴原則，對于行人違章造成交通事故的，可以否定機動車駕駛員的刑事過失責任，但不能免除其民事賠償責任。我國《道路交通事故處理辦法》第44條根據民事賠償的無過錯責任原則規定，機動車與非機動車、行人發生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當分擔對方10%的經濟損失。但按10%計算，賠償額超過交通事故發生地十個月平均生活費的，按十個月的平均生活費支付。這一點沈陽市的規定是個漏洞。但后來制定相關規定的城市，如天津《關于對非機動車、行人道路交通事故責任認定的通告》在規定行人及非機動車因交通違章與機動車發生事故時，如機動車方無違章或其雖有違章行為但與交通事故無因果關系時，行人及非機動車方負全部責任；同時保留機動車方無過錯責任分擔條款，即嚴重交通事故中機動車一方即使無過錯責任，也要分擔對方10%的經濟損失。

同時，適用信賴原則必須有所限制，并非任何行人違章都可免除機動車方的責任，沈陽市的《辦法》未予明確規定，是另一漏洞。2000年9月20日，武漢市公安局頒布的《關于對行人和非機動車駕駛人與機動車發生交通事故依法定責的通告》，則明確規定有行為障礙的人（包括盲人，下肢殘疾人，精神障礙者，癡呆人等）、沒有成年人帶領的學齡前兒童違章與機動車發生交通事故的，不能免除機動車駕駛員的責任。即在特定情況下排除信賴原則適用，符合信賴原則理論精神。

沈陽等10多個城市規定的若干情況下，行人或非機動車違章，與機動車發生交通事故，機動車方無違章行為的，機動車方不負責任。不能理解為，機動車方發現行人或非機動車方有違章行為，機動車方有時間有能力采取應急措施，避免事故發生，而不采取應急措施，導致結果發生的，可以免除機動車方的責任。然而，前述城市的相關通告、辦法，均未對此做出說明，是為一大缺憾，并留下遭攻擊的靶子。

文章開首所引述的對沈陽、上海等城市規定的詬病與批判，的確有諸規定本身不完備的原因，而新聞媒體將這些規定中行人違章，機動車方無違章行為，發生交通事故的，機動車方不負責任；概括為“撞了白撞”， 廣泛傳播，是不準確和不科學的，誤解了法律，誤導公眾。[14]對諸規定全盤否定，認為其無視行人生命權，是違法的，則是沒有理解這些規定的合理內核——信賴原則的精神。21世紀上半葉，中國將成為世界第三大汽車市場，汽車進入家庭，成為不可或缺的生活用品，它與人們生活關系日益密切；但在一定時期，汽車迅速家庭普及必然導致交通事故數量上升。在交通設施日臻完善，遵守交通規則習慣深入社會大眾觀念情況下，改變以往“死有理，傷有理”的認識，在“以法定責，公正處理”的原則下，處理行人、非機動車與機動車間的交通事故是現實必需。如此，才能保證交通安全流暢，維護社會生活的和諧與穩定，并規范強化行人交通意識，真正保護其生命權。

雖然，前述幾個城市規定體現了交通事故處理中適用信賴原則的精神，但信賴原則深入人心，廣泛在交通事故處理中適用，還有待學者們進一步研究、宣傳。同時，筆者認為國家在未來立法中有必要在交通法規中就事故處理上明確承認與適用信賴原則。

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