導語：如何才能寫好一篇法理學法律規范，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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「關鍵詞法律規范，法律規則，沖突規范

一、引言

沖突法的理論應該是建立在法理學理論的基礎上的。對沖突法的界定離不開對其法理學基礎的探討。但是沖突法理論和傳統法理學理論卻互不相容。

沖突法理論認為，沖突規范是一種特殊性的法律規范。它具有特殊的邏輯結構，包括“范圍”和“系數”兩部分。同時，它既不是實體規范，也不是程序規范。它是一種間接的規范，因而缺乏一般法律規范所具有的明確性和預見性。

而傳統法理學理論卻認為，法律規范的邏輯結構應該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規范可以劃分成實體規范和程序規范兩大類。法律規范的特點是具有明確性和預見性。可見，沖突法理論與傳統法理學理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規范的特征的。

造成這種不相容現象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學挖掘不夠，另一方面也是由于傳統法理學相對于其他法學學科的相對滯后。沖突規范不符合一般法律規范的特征這個矛盾就是由于我國法理學界對法律規范和法律規則這兩個概念不加區分，認為法律規范等同于法律規則而造成的。

因此，對法律規范和法律規則這兩個概念進行區分對于認識沖突法，乃至認識整個法學體系都是具有重要意義的

二、法律規范

探討法律規范的本質含義及包含的要素，必須先從社會與社會規范的關系談起。

人類社會的產生和發展客觀上要求有一定社會規范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關系：每個人作出根據某種理由被認為有害于社會的行為，并且作出根據某種理由被認為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認為他的行為會導致來世的賞罰；遵守道德的人認為他的行為會引起社會上的正面與負面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規范。可見，人類社會之依賴于社會規范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。

行為模式和動因構成社會規范的有機組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅使下，人們才會遵照規定的行為模式去行為。

但是也有觀點認為，社會規范僅僅是指某種行為模式；社會規范是調整人與人之間相互關系的行為規則，即規定應該做什么和不應該做什么的規則①；動因可以放在規范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規范，都是作為行為模式及其動因的統一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規范，忽略動因的因素，就根本無法認識法律規范與宗教規范、道德規范的區別。法律規范與其他社會規范的區別在于：首先，法律規范明確地規定了行為的后果。而道德對行為后果的規定卻是模糊的。法律上規定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發生提供了一定的社會基礎。宗教雖然明確地規定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發生提供社會基礎。雖然《圣經》里規定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監獄，沒有地獄。可見，只有從動因的角度，才能正確地認識法律規范與其他社會規范的分別。如果社會規范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規范的分別了。

法律規范的動因由法律后果和社會基礎兩部分構成。這里的社會基礎也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產生的社會基礎是指法律規范在多大范圍內能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規范的效力范圍。

法律規范的效力范圍往往容易和法律規則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規則對法律規范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經被廢止的法律雖然也規定有“適用范圍”，但是它實際上已經不發生效力了。總之，“適用范圍”是一種主觀規定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內在地聯系著的，……是法律作為規范的性質。”①可見，具有一定的效力范圍是法律規范作為一種社會規范的屬性，是它與法律規則的本質區別。

因此，法律規范是指在一定范圍內有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規范。法律規范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規范。

三、規則

既然沖突法不屬于法律規范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規范“支離破碎”的描述。沖突法與規定在法規、法典中的其他法律規則一樣，是對法律規范某一要素的描述。這些描述法律規范的法律條文或者習慣法規則被統稱為法律規則。

法律規則的概念在我國法界鮮有討論，多數學者認為法律規則和法律規范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習慣用靜態的描述法律規范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規范等同的東西。對于一個法律規范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習慣法規范的發現和認可也是通過這樣的靜態的描述。這種對法律規范的靜態描述就是法律規則。

法律規則同法律規范是完全不同的兩個概念。法律規則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規范并通過頒布法典即制定法律規則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規則的描述來適用法律規范解決爭議。法院適用的也是法律規范。法律規則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經常看到法院“參考”某一法律規則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現象也說明了法律規則的描述意義。法律規范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規則在形式上并沒有發生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規范和法律規則這兩個概念是能夠嚴格區分的。正如凱爾森所說： “法律創制權威所制定的法律規范是規定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規則卻是敘述性的（descriptive）。”①兩者不可混同。

四、沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則

沖突法其實就是關于“適用范圍”的法律規則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內發生便要受到法律規范的約束。例如某人的行為如果是在領土上施行的、具有刑事責任能力的人做出的、其行為構成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發生的，那么，刑法就對這一行為發生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規范的效力范圍。法律規則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規定。沖突規則的“范圍”是指所要調整得民商事關系或所要解決的法律。這其實是規定了所要適用的法律規范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結地法。”其中“中國人和外國人的婚姻效力問題” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規定沖突規范所應適用的法律規則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。①這其實就是對某一法律規范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規定了“婚姻締結地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”②這條法律規則沒有任何本質的不同。兩者都是為某一法律規范設定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則，也就是關于“適用范圍”的規則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學界未對法律規范和法律規則作出區分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規范。學界還因此發明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結構”，但是始終不能使之與法理學關于法律規范的真正的融為一體。其癥結也就在于它根本不具有法律規范的屬性。本文就通過對法理學理論的重新發掘，試圖區分法律規范與法律規則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

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法理學總體特點：

 

一、面面俱到，非常細化，幾乎考到了每個角落。

二、在2006年6月4日的考試中，有些章節是鐵定不考的，了解這些不考的章節對于我們復習考試有事半功倍的作用！他們是法的價值、法與社會、法律程序、法律職業與法學教育、法制監督。除非有明確的考試大綱要求以上章要考查，否則不用復習，但作為法科學生應當了解上述知識。

下面我們看一下真題在各知識體系中的比重及還未考查過的重點：

緒論:

歷年真題:法理學的歷史發展是一般不講的內容，卻考了，應當重視。法學體系的概念還未做考查，應當注意，其分類應當會做選擇題。05年5月與06年1月填空題中考查了關于法學的概念是兩個不同版本的兩個概念，建議都應當記住。

1．05年5月校內填空法學，或稱法律學，是研究法這一特殊社會事物的科學,即研究法這一事物的__________________及其__________________的總稱。[1]

2．06年1月校內填空法學是研究_________________的學問或理論知識體系，是一門關于社會共同生活的規范科學。

3．06年6月校內填空19世紀法理學的三大法學派是德國哲理法學派、                    、                     。

4． 06年6月校內填空 1832年英國法學家_________所著___________________，是法理學開始的標志。

5．06年1月校內判斷法理學是法學的一門分支學科，屬于理論法學。（   ）

6．05年5月校內選擇依內部指導關系為劃分標準，可將法學劃分為（   ）。[2]

A．基礎法學     B．理論法學      C．部門法學       D．應用法學

7．05年5月校內選擇法理學開始的標志是（   ）。

A．1832年英國法學家約翰奧斯丁所著《法理學范圍之界定》

B．早期基督教哲學家奧古斯丁的神學法學理論

C．美國羅爾斯的“正義論”                          

D．康德的法理學理論

8．05年5月校內選擇功利主義法學派的代表人物是（   ）。

A．薩維尼  B．黑格爾  C．邊沁  D．洛克

歷年真題參考答案:1．內在規律  外在表現  2．法律現象  3． 德國的歷史法學派 分析實證主義法學派

4． 約翰 奧斯丁   《法理學范圍之界定》   5．正確   6．AC．  7．A．  8．C．

預測試題:

1．研究法的基本原理、概念、思想和規律的學科類別，法學上稱之為                。

2．進入中世紀后，法學理論和其他學問一樣都成了神學的附庸，都是“             世界觀”的體現。

3．           是古羅馬第一部以原習慣法為基礎形成的成文法，是由秘密法向公開法過渡的重要標志。

4．《立法學》在法學體系中屬于（   ）。

A．理論法學  B．法律史學  C．國內應用法學  D．法學的交叉學科

5．下列屬于自然法學派代表的是：（   ）。

A．格勞秀斯  B．霍布斯   C．洛克   D．孟德斯鳩

6．十九世紀德國哲理法學派的代表人物是：（   ）。

A．康德 B．黑格爾 C．薩維尼 D．凱爾森

7． 法學是在法發展到一定歷史階段上才產生的，法學產生的條件是：（   ）。

A．立法已發展到相當廣泛和復雜的程度    B．出現習慣法  

C．出現剝削階級                        D．出現職業法學家集團

8．05級法律專業期末試題名詞解釋 法學

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 關鍵詞：分析實證主義 純粹法學 新分析法學

實證主義的思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，在價值問題上實證主義或者認為價值不可知，或者堅持價值中立或價值多元主義。

一、分析實證主義法學傳統

分析實證主義形成于19世紀上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實證主義法學的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實證主義法學的理論和方法論的基礎。這一理論和方法論基礎是由功利主義哲學、法學方法二元論和法的命令概念三部分構成的。

邊沁是現代功利主義的創始人。他的兩句名言代表了現代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個至尊主人的支配之下，只有這兩個主人會指示我們應當做什么，并決定我們將要做什么。”“評判正確與錯誤的，正是最大多數人的最大快樂。”

邊沁還發揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權威者的意志表達”，并明確提出了法的命令概念——法是國家權力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學和整個西方法學有重要的影響。其中實際的法和應當的法的分離以及注釋法學和評論法學的劃分具有最重要的意義。

首創分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯汀。關于法理學的范圍，奧斯汀主張：“法理學研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞。”應當的法只是立法學——倫理學之分支的研究對象。他還指出，法理學的主要方法是分析，而不是評論或批判。

關于法與道德的關系，雖然奧斯汀承認許多法律規范源自道德，但他堅持認為法與道德不存在必然聯系，在確定法的性質時，決不能引入道德因素。關于法的定義，奧斯汀接受并發揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限主權者的命令。”

二、純粹法學

凱爾森作為純粹法學的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學理論中排除出去，建立一個真正純粹的法學理論。

1.純粹法學的方法論

凱爾森解釋純粹法學是關于實在法的理論。它是一般實在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規范。作為一種理論，它的絕對目的是認識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。

2.純粹法學的規范論

凱爾森強調指出，法學是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。作為規范，法屬于“應當”的范疇。自然科學關注實然的問題，規范科學關注的是應然的問題。

法律的應當是實在的應當，它是由國家主權者實際制定和事實上存在的。而道德應當則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學

新分析法學不同于舊分析法學的三個特征：

第一，新分析法學放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運用于法律制度和法律思想研究。　第二，運用了新實證主義哲學方法，其中最突出的是語義分析哲學的方法。

第三，新分析法學對司法程序進行了比舊分析法學更多更精致的研究。

哈特的法哲學中最引人注目的是法學方法論，“最低限度內容的自然法”命題，法的概念或法的規則模式、責任與懲罰理論。

語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學。

除了語義分析方法，哈特針對純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學的方法。

哈特所代表的新分析法學的一個重要特征，是在堅持法律實證主義基本立場的同時，向自然法學說靠攏。這一特征集中體現在哈特“最低限度內容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個自然目的和五個自然事實。與這些自然目的和自然事實相適應，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規則，要求相互克制和妥協的規則，保護財產權利的規則等等，這些規則就是“最低限度內容的自然法。”也是“和平和正義的法則。”

在法學研究中，語義分析法有其獨特的作用和特點：

第一，語義分析法是以分析語言的要素、結構，考察詞語、概念的語源和語境，來確認、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發。這有助于克服法學研究中的“定義偏好”現象。

第二，在法學概念、范疇研究以至重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。

語義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術，而實際上語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象征。只有將其置于思想和文化傳統中，進行多方面全方位的分析，才能精準把握其含義。

第二，語義分析一般說來只能發現問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學中，并非所有的問題都因誤解語言而產生。

所以在肯定語義分析方法的同時，也要注意語義分析方法的一些不足之處。

參考文獻：

[1]左軍.試論分析實證主義法學的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02).

[2]趙海燕.分析實證主義法學的演進及對我國法學的啟示[J].甘肅政法成人教育學院學報，2007，(02).

[3]左軍.試論分析實證主義法學的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02)：100-102.

[4]陳銳.論法律實證主義[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2005，(01).

[5]郭義貴，徐瑾.新分析實證主義法學的經典之作——哈特《法律的概念》之評析[J].福建政法管理干部學院學報，2006，(01).

[6]鄧春梅.論古典自然法學與分析實證主義法學[J].求索，2007，(09)：114-116.

[7]賀林波.解構與批判：分析實證主義法學的社會事實[J].湖南師范大學社會科學學報，2005，(04).

[8]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究.法律出版社，2006，1.

篇4

現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。

法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。

三、法律方法的“科學”性

這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。

首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國哲學家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個問題，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“科學”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與社會的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發展起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。

根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的應用研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。

總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。

四、法理學作為“科學”的界限

根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：

首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。

其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。

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論文摘 要：案例教學是當前法學教學方式改革的基本趨向，它在培養學生的分析和解決問題能力、與人合作共事能力以及創新能力等方面具有重要作用。在法理學課程中正確運用此方法，需要注意案例選擇的適應性、教師定位的科學性、學生在與的主體性、教學條件的充足性等問題。 

一、案例教學方法的概念與作用

案例教學是指以案例作為教材，使學生進入某種情景、充當某個角色，在教師的引導和支持下，積極思考及相互交流，找出問題及產生問題的原因，尋求機會，做出決策的教學手段。1870年蘭德爾出任哈佛大學法學院院長時，在其編著的《合同法案例》中首次將案例教學法引入法學教學。

案例教學的實施遵循不同于傳統教學方法的程序，具體而言包括如下四個環節：1)案例教學前的準備。準備階段既包括教師的準備（教師要根據學科進度、教學要求等精心選擇或設計案例），又包括學生的準備（學生應根據教師的安排，認真搜索案例中的細節和信息，并查閱好相關資料）。2)案例的討論。案例討論的目的在于分析案例中的主要問題以及可能的解決途徑。學生應當充分發揮自主性，從各自所確定的視角闡釋自己的主張，同時認真傾聽其他同學的分析。教師則應創造自由、寬松的環境，并密切掌握學生討論的方向，使學生的討論是圍繞本案例進行的。3)案例的總結。在學生討論結束之后，教師應當針對學生所提出的思路和方法進行總結。教師的總結應著重于學生分析的思路、所運用的方法，而不要過多關注結論本身的對與錯。4)撰寫案例分析報告。撰寫分析報告是案例教學中十分重要的一環，一方面有利于學生根據案例討論和教師的總結進行反思，從而產生對相關知識融會貫通的效果，另一方面也有利于學生書面表達能力的訓練。

相對于傳統教學方法而言，案例教學更能體現大學教學的功能，具體說來有如下四個方面：1)有利于培養和提高學生分析問題和解決問題的能力。案例教學是以“問題”為中心的，而案例中的問題是開放的，表現為案例素材中的核心問題是什么，學習者可以從不同角度來分析和確定；核心問題如何解決，應當有不同的決策方式和解決途徑，要完全依靠學習者的主動挖掘與合理運用。在此過程中，學生分析和解決問題的能力逐漸得到了訓練。2)有助于提高學生與人合作共事的能力。案例教學是通過群體性活動來完成的，學生參與案例討論的過程實際上就是各種不同思維與觀點相互碰撞的過程，在這個過程中，學生將會意識到個人思維與見識的局限，要想真正有效解決問題必須學會正確看待別人的觀點及正確評價自己的表現，如何理解與包容對立的觀點以及如何自我指導與自我控制，心平氣和地與他人合作。3)有利于培養創新能力。案例教學不是重視“答案”的教學，而是重視對“答案”思考過程的教學。學生在參與案例討論時，可以充分發揮積極性、主動性和創

造性，在對一個問題尋求多種答案的過程中培養創造性思維和應對復雜變化局面的能力。4)有助于全面提高學生素質。素質是一個綜合性概念，除了基本理論知識的學習和創新能力的培養之外，還有諸如語言表達能力、組織能力、職場適應能力等多方面的內容，學生的這些能力均能在案例教學過程中得到鍛煉。

二、案例教學在法理學課程中的運用

案例教學方法應當因教學內容、教學目的的不同而有所差異。在法理學教學中，筆者認為根據教學內容可選擇如下方式：

1．在講授法理學的基本理論、概念時，采用說明式案例教學

說明式案例教學是指在法理學案例教學過程中，首先確定法律概念、法律原理這樣的大前提，而且假定這些大前提是不容爭辯的，之后再用經過篩選的案例說明這些概念的合理性和法定性。在此種案例教學模式中，法理學的相關概念和原理是教學過程的關鍵詞，而所選擇的案例主要是為了說明這些概念或原理的輔助詞［1］。在筆者看來，此種教學方法盡管亦有可能進行創新的空間，但其主要目的在于使學生掌握相關概念和原理。以法理學教材中的“法律責任”為例，教學內容主要是法律責任的概念與構成要件，但無論是對概念的表述還是對構成要件的解說，均相當的哲理化，想要透徹掌握這些問題對于大學一年級學生來說實屬不易，但如果教師在闡釋原理之后再采用說明式案例教學，效果就會好很多。

2．在講授法理學的基本理論、概念前，采用推理式案例教學

推理式案例教學是指在法理學案例教學中，首先以分析某一案例作為切入點，從這一案例中總結和概括出相應的法學原理。此種案例教學模式主要適用于法理學課程中那些具有開放性、兼容性的概念。這些概念沒有整齊劃一的定義，可以從不同角度做出不同理解，并且每種理解在一定意義上都是正確的；而且，這些概念與學生的知識之間具有某種連接性，學生憑借已有知識和基本認識，就可以總結和歸納出案例中某些問題的普遍性含義。根據筆者的實踐和觀察，法理學教材中可以適用于推理式案例教學的內容比較廣泛，如權利、義務、守法的理由、法律與道德的關系、正義等等。以法理學教材中的“正義”為例，教學內容主要是正義是什么以及法與正義的關系。我們在講述正義概念之前，可以“人才招聘中的歧視”作為案例，進行討論。在討論過程中，學生依據各自的理解，把成績、身份、平等對待、弱勢群體等與正義之間的關系一一聯系起來，這樣一個多面相的正義概念逐漸在學生的論辯中清晰起來了。作為主講教師，主要任務就是把學生的討論用恰當的主線連接起來。在此過程中，學生的自主性和積極性得到了充分發揮，抽象的法學概念也因轉化為學生自己的語言而變得通俗易懂。

3．對于具有較強應用性的熱點問題，采用討論式案例教學

討論式案例教學的目的在于培養學生利用法學原理分析和解決實踐問題，因此，“問題”是此種模式的關鍵。以“釣魚式執法”為例，在此案例中涉及的法理學問題有：1)在本案中程序性違法體現在哪些方面?2)如何正確理解權利與權力、權力與利益的關系?3)產生此類現象的原因是什么?4)如何追究違法行政機關的法律責任?在討論前，需要把案例分發給學生，分成幾個組，每個組以其中的一個問題為核心，并可對其他小組的意見發表看法和評論。由于這類案例選取當下較為熱點的話題，資料的查詢相對比較容易，學生的積極性比較高，容易達到預期的討論效果。在討論式案例教學中，教師要把握好案例所涉及的核心問題以及需要學生討論的重點，否則，可能會因過于發散而不能形成有針對性的討論。

三、在法理學課程中運用案例教學方法應當注意的問題

案例教學的實施應當特別注意以下幾個問題：

1．案例選擇的適應性

案例教學是以案例作為主要媒介的教學，案例選擇是否適當直接左右著教學的效果。筆者認為，教師在選擇案例時應當把握如下三點：第一，案例是否符合教學目標。法理學教學的目標是通過本課程的學習讓學生掌握法學理論的基本知識，培養其對法學專業的學習興趣和基本的法學思維，使學生具備初步的法律分析能力。法理學案例的選用應當緊緊圍繞這一目標來設計。第二，案例是否符合學生特點。美國的法學教育是本科后教育，法學院學生在入學之前已經完成了本科學業，有的甚至還拿到了碩士或博士學位，他們的知識結構與生活經驗比較豐富；而我國的法學教育則是高中后教育，且法理學課程在大學一年級開設，學生的整個專業知識還處在接近空白的階段，因此，所選用的案例要符合學生的情況［2］。判斷案例選擇是否符合學生情況的標準是：通過案例學習，是否可以解決學生思想上的問題，提高認知水平；是否超越學生的知識及能力范圍；是否可使學生從中學到某些知識或技能。第三，案例是否適合教師。即教師能否把握案例，涉及到教師對案例的環境背景是否了解，對案例所涉及的知識是否完全掌握，對案例所涉及的問題是否有相應的解決和處理的能力及經驗。有的問題是可以通過教師的主觀努力解決的，如教師對案例所涉知識的把握程度，但有的則是在短期內無法克服的，如教師的實踐經驗。這是教師在選用案例時必須認真度量的。

2．教師定位的科學性

在案例教學實際操作過程中，教師容易發生錯位，從而影響案例教學的效果。其表現形式是多種多樣的：有的教師主體性過強，總是扮演各個環節的主角，忽視學生的主體性地位；有的只在案例教學中擔當起召集人、旁聽者的身份，沒能有效地組織、參與學生對案例的分析和討論；等等［3］。實際上，案例教學中教師的主要作用是指導學生討論案例，保證討論不偏離主要方面及目標，向學生質疑，回答學生知識方面的一些問題，維持課堂秩序，促使學生縝密分析并做出合理的決策。他應當承擔的角色包括：1)主持人。在案例教學中，說明教學目標、教學要求、教學原則、學習程序，規范操作方法，維持教學秩序，控制發言順序及學習進度，使討論圍繞主題進行，營造良好的學習氛圍。2)總結人。對學生發言做必要的總結及整理和歸類。3)引導者與推動者。教師幫助啟發學生，引導學生思考，將問題引向縱深，一步步朝著解決問題的方向發展。

3．學生參與的主體性

案例教學要求學生有積極主動的態度和高度的參與度，特別是在推理式案例教學和討論式案例教學中。它要求學生在教師指導下，根據所學知識對案例進行分析思考，從而得出自己的結論。學生主體性的實現除了從思想上重視以外，還需要有一定的技能和方法。按照一般的思維邏輯順序，學生有效參與案例教學需經大致瀏覽案例、精讀案例并歸納事實、確定案例問題、產生備選方案、分析與評價備選方案、確定最終方案等六個步驟［4］。只有通過上述過程，學生在課堂上才能積極發言，闡明自己的思考方式與結論，也才能有的放矢地與其他同學之間進行討論。

4．教學條件的充足性

從案例教學條件的角度來看，筆者認為需要從如下兩個方面下功夫：一方面是科學案例庫的建立，另一方面是實施案例教學基礎設施的健全。案例是案例教學的邏輯起點，因此必須精心選擇和設計優秀的教學案例。整體來說，優秀的案例要緊貼課程與教學要求；具有較高的可讀性，學生容易理解；要有真正的問題困境，吸引學生的參與討論。盡管任課教師在案例教學以及案例庫建設中應當發揮重要作用，但單憑個人力量是絕對不可能建立起來案例庫的。以美國哈佛大學肯尼迪政府學院為例，它設置有專門的案例編寫小組，有6名全職的案例編寫人員，設計了大約1 500個案例，而且案例經常進行更新，每年大約新編入40個左右的案例，并注意國際性案例的開發。教學設施是實施案例教學的重要條件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相關的背景材料，如果不引入現代化的多媒體、網絡等教學手段，是難以操作的。

參考文獻

［1］關保英．行政法案例教學研究［J］．河南省政法管理干部學院學報，2009(4)．

［2］蔣勝永．地方院校案例教學的適應性問題研究［J］．中國大學教育，2008(7)．

篇6

 

由于發展時間短和觀點不具有創新性等缺點，并不被人們所看好，特別是，在資本主義國家中，仍然存在著各種政治經濟下的利益集團，使得綜合法學的發展困難重重。目前，盡管大多數人對綜合法學這一思潮持否定的態度，并不認為它有未來，但是我們不應忽視這一趨勢，要理性對待它的發展。

 

一、 綜合法學的發展背景及觀點

 

在西方法律思想史中，始終存在著不同流派之間關于“法律是什么”和“法律應該是什么”的爭論，各個學派都始終堅持自己的立場，各執一詞，相互攻訐。其中自然法學派、分析實證主義法學派和社會法學派并稱為西方三大法學流派，理論最豐富，產生的影響也最為廣泛，它們分別強調的是法的價值、形式和社會事實，他們各自站在自己所強調的角度，就一系列相關問題展開討論，形成自己的獨特理論，而后對同一問題的研究者不斷增加，對原有內容做出繼承和發展，最后隨著理論的逐漸強大，而分離成相應派別。

 

隨著時代的發展和社會的變化，特別是二戰結束后，科學的發展出現了綜合性和邊緣性的發展趨勢，這種趨勢也影響到法學領域，即三大法學流派之間開始相互融合，相互向對方靠攏，但是他們并沒有做出實質性改變，只是對原有內容的稍微修改。而綜合法學正是順應這一趨勢發展的產物，綜合法學家們試圖把不同法學派之間強調的不同側面統一起來，建立起一個完整的法學體系。

 

二、簡述綜合法學主要代表人物的觀點

 

霍爾是綜合法學的領頭人，他強調法是價值、形式和事實的特殊結合，也就是把三大法學派強調的觀點結合起來，形成一個法理學的完整的結構，他的創新之處在于看到了法律價值、法律規范形式和社會的統一性。

 

斯通也是代表人物之一，他研究的問題主要是從三大法學派對法的概念中，綜合得出法的概念和特征，在此基礎上得出綜合的法概念。此外，還要用邏輯、正義和社會控制的方法來分析法律的結構及作用、正義是什么、為了取得正義而利用社會中法律的適用性等問題。

 

伯爾曼在綜合法學的研究中也是比較有影響力的，他則主張建立一個綜合自然法學、歷史法學和實證主義，并且要超越這三者的一體化的法理學，因此他研究法律所采用的方法就是辯證法和歷史觀。他還指出：西方法律史的研究者們必須防止囿于某一個流派，應把所有各派當作連續映示歷史經驗的屏幕而不應試圖用歷史去偏袒其中任何一個派別，這樣做可能是更合適和更“西方式的” 。

 

三、詳述博登海默的主要觀點

 

博登海默作為綜合法學派最具代表性的人物，在他的《法理學—法哲學及其方法》這本書中較為詳細的闡明了自己的觀點，被視為研究綜合法學的經典讀物。從書中我們可以了解到西方整個法律思想史的發展以及綜合法學派提出的觀點和使用的研究方法。

 

該書一共分為三部分。第一部分即關于法哲學的歷史概論。從古希臘到20世紀70年代，按照時間順序，客觀而詳細的描述了各個時期西方法律哲學發展的概況，并闡明了綜合法學出現的合理性。

 

第二部分即法律的性質及作用。這是本書中最為核心的部分，系統的介紹了博登海默本人的觀點。他從不同的角度全面的分析了法律所應當追求的價值，即秩序和正義，秩序和正義又包括自由、平等、安全、共同福利等方面，因此法律所應實現的目的應該是“建立一個正義的社會秩序”。

 

這是他綜合自然法學派和分析實證主義法學派所倡導的觀點后得出的綜合結論。

 

第三部分即法律的淵源和技術。該部分從法律概念和核心方法論的角度，對比了三大法學流派和綜合法學之間的關系，同時作者提供給讀者綜合分析法律和運用法律的一些方法與技巧，即考慮法律溯源、法律與科學方法、司法過程中的技術方面等。

 

“真理是任何特定時間人們經驗的總和。”“法律是一個帶著許多大廳、房間、凹角和拐角的大廈，在同一時間里想用一盞燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極其困難的，尤其是由于技術知識和經驗的局限，照明系統不適當或不完備時，情形就便是如此了” 這是博登海默在他的書中提到的重要指導思想，他的觀點也體現了這一點，各個法學派各有側重點，都有優缺點，在特定歷史背景下都有存在的理由，但是隨著時代的發展，人們的知識范圍不斷擴大，就不應只局限于某一具體的角度，應該博采眾長，充分吸取三大法學流派中合理的成分加以綜合，發展成為綜合法學的基石，從而建立起一個全面的綜合法理學體系。

 

四、綜合法學的影響

 

綜合法學家們認識到了各個法學流派之間存在的優點和不足，試圖取長補短，把各個法學流派綜合起來，形成完整的法學體系。他們采用不同的視角來看待法學，給法學理論的發展帶來了新的生機，由此看來，是具有一定積極意義的。

 

受這股綜合法學思潮的影響，又誕生出了許多具有綜合元素的法哲學，比如：法律政策學、法律經濟學、多元論法學和新修辭學法學等等，從這些學派所提倡的觀點中都能明顯的體現出“綜合”的思想。不僅是在西方，中國的法理學界也是受到了這股思潮的影響，如在教材的編寫方面，注重全面介紹三大法學流派各自的觀點及存在的缺陷，而且特別注重從綜合法學的角度，介紹法理學的框架結構，這就給中國法理學的發展深深地刻上了綜合法學的烙印。從以上這些可以說明綜合法學的思潮具有一定影響力。

 

但是綜合法學派只是在三大法學派的基礎上加以整合，并未實現真正意義上的突破，同時綜合法學家們使用的對待各家學派等量齊觀的方法，導致其內容繁雜，分不清主次，缺乏深度。發展到60年代，在西方法律思想中，似乎已找不到綜合法學的立足之地，盡管有些人也能意識到各個法學流派之間是相互聯系的，像自然法學派、分析實證主義法學派和社會法學派三者之間也出現了相互影響、相互融合的趨勢，但是他們只是在各自的基礎之上有所發展，并不像綜合法學那樣組合成新的理論。

 

不可否認的是綜合法學思潮的出現是歷史的必然，就像當今的經濟全球化、文化大融合一樣，不斷在彼此的碰撞中磨合，直到找到一個平衡點，達到和平共處。或許由于發展時間較短，綜合法學并沒有形成獨立的體系，許多法學家也并不看好這一學派，而且由于研究人員不足等種種原因，導致大多數人對這一學派充滿了批評，對它未來的發展也并不抱任何期望。

 

五、綜合法學思潮未來的發展

 

在西方法律思想史的長河中，任何一個法學流派都是經歷了相當長的時間才被人們所接受，綜合法學派由于種種原因，或許到目前為止還不足以產生強大的震懾力，但是我們應該以發展的合理的眼光看待這一現象，既然存在就應正視，隨著研究者的不斷發展和深入，會有新的理論新的觀點被提出，并且會日臻完善，綜合法學也會產生更大的威力。就像博登海默所說的那樣，真理只有在特定的時間和范圍內才能被人們所接受。

 

中國古代春秋戰國時期在思想文化領域出現的“諸子百家，百家爭鳴”的現象，與西方法律思想史中出現的各家學派有一定相類似的地方，都是就某一問題產生不同的學說，這些不同的學說之間相互爭辯，互不妥協，不同的歷史時期各學派的發展和產生的歷史作用也不盡相同。

 

中國百家爭鳴的結果就是誰適應時代的發展，誰符合統治者的利益，誰就能得到統治者的重用，這也符合大自然“優勝劣汰”的這一法則。在中國歷史上最終生存下來并得以長久發展的是儒家學派，而且中國古代的法律就是儒家化的過程，之所以這樣，因為它能兼收并蓄，并且根據時代背景和社會變遷，與時俱進，推陳出新，但是萬變不離其宗，它的主脈絡卻從未遭到改變，即仁、義、禮、智、信、恕、忠、孝、悌，這條主線影響了中國兩千年之久，直到現在有些思想還被人們所弘揚。

 

雖然東西方文化之間存在較大差異，但是文化無國界，必然有值得學習和借鑒的地方。所以，綜合法學派要想在眾法學派中脫穎而出，必須要結合時代背景，集百家之所長，提煉出有深度、有內涵、有思想的新穎的觀點，如果只是一味的總結前人的觀點，是不能獲得人們的肯定的，定會淹沒在歷史的長河中。

 

就目前而言，綜合法學家們所倡導的“建立統一的綜合法學”這一目標，在某種程度上仍然顯得過于理想化，法律綜合化的未來并不如綜合法學家們所想的那么樂觀。因為在資本主義世界中各法學派的繁榮與衰敗都與當時的歷史背景有關，西方世界中是存在政治經濟沖突的，不同利益集團之間的需求是不一致的，這就導致了對于不同的理論的法學派不能同等對待，必須有所取舍。

 

只要這些沖突存在，西方各法學派就不可能實現真正的融合。但是綜合的趨勢卻不容忽視，這是歷史發展的必然，法學的融合還有很長的一段路要走，不是一蹴而就的，這也就要求我們年輕一代的法律研究者發揮自己的智慧，不斷探索法理學的奧秘，提出具有代表性的觀點，為綜合理論法學的發展增添光輝的一筆。

篇7

關鍵詞：法律道德法律與道德的關系哈特

一、引言

《洞穴奇案》是美國著名法理學家富勒著，陳福勇、張世泰譯，由生活?讀書?新知三聯書店出版的著作。富勒虛構了一個洞穴里的殺人事件：五名探險者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用盡，威特莫爾提出用擲骰子決定吃掉一名成員來救火其他四人的建議，但在擲骰子前卻反悔。其他四人卻執意要擲骰子，此時威特莫爾保持沉默了，最后不幸的是選中了威特莫爾。四人在獲救后，以謀殺罪被。最高法院裁定四人有罪并處以絞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有謀殺罪。這個老人就是當年被漏掉的吃人自保的探險者，現在需要對他的行為做出判決。與50年前一樣，最高法院最后作出維持原判，判決老人絞刑。

看完案情，筆者基于一個普通公民的角度完全肯定的認為四人無罪，雖然他們確實實施了殺人的行為，但是那是在極端危險的情況--自己的生命受到了威脅，可以認為是人一種求生的本能，為了保全自己的生命而不惜犧牲他人的生命也是可以理解的。同時，五人也達成一個共同的協議，暫且認定為是對五人有同等約束力的規則。既然是規則，五人就得按此規則來行事，外人無權干預。而五人也確實是這么執行的。正如一個瘋狂的賭徒，為了贏回賭本，不惜用自己的生命做賭注，既然是你情我愿，沒有強迫，又有了口頭協議，那么無論結果如何不利都是不可罰的。當然，以上是筆者脫離法律人的立場的觀點。當讀了九位大法官的判決陳詞，即被帶入了一個新的法律的世界，但是對十四位法官的陳述都不能完全的說服我，我更傾向于做出有罪的判決，因為一個人無論出于何種目的，只要實施了違法的行為，就應該受到法律的制裁。在有罪無罪反復的糾結中，對法律與道德的關系有了新的認識。

二、不同法學派對法律和道德關系的認識

1、歷史法學派

關于法律和道德的關系，歷史法學派的觀點是：二者有一種共同的起源，但是在各自的發展過程中，它們卻各奔東西了。其后期的代表人物祁克認為法律和道德具有緊密的聯系，法律和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有習慣法和立法兩種情況。法律與道德也有本質的區別--法律具有國家強制力的保障。

2、自然法學派

自然法學派認為道德性是法律的內在要求，法律和道德間存在著必然的概念性的聯系，不具有道德性的法至少不是完全意義的法，即"惡法非法"。其代表人物為富勒，富勒認為法律作為一種有目的事業，具有內在道德和外在道德。

3、實證法學派

法律實證主義堅持法律和道德相分離，認為"惡法亦法"。引用奧斯丁的著名主張，即"法律的存在是一回事，其好與壞是另外一回事；法是否存在是一個問題，它是否符合某一假設的標準是另外一個問題；一個實際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它。"①其另一個代表人物當屬哈特了，其一方面強調法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德內涵，即保持最低限度的自然法。在后文將對哈特的這一觀點進行細述。

4、綜合法學派

綜合法學派，也稱為統一法學派。認為法律和道德相互交融。其代表人物為博登海默，提出"法律和道德代表著不同的規范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質性的法律規范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規則的遵守。"②

綜上所述，各法學派對法律和道德的觀點不盡相同。筆者通過讀《洞穴奇案》，愈發的贊同哈特關于法律和道德的關系的觀點，既強調法律和道德的界限，又認為要保持最低限度的自然法，以保證道德和法律在現實中的并行不悖。

三、哈特對法律和道德的關系的認識

1、哈特眼中的法律、道德

哈特眼中的法律乃是專指實證法，即人所制定的法律。實證法不限于事實上過去存在和現在有效的所有法律， 還包括將來可能存在的和將來不會存在但在邏輯上可能存在的、由人所制定的法律體系。這是無法通過事實列舉的方式窮盡的。哈特認為某些法律制度或規范與道德存在必然聯系， 或歷史上曾經存在和現行有效的法律事實上都受到道德的影響這一事實， 并不足以否定法律和道德是分離的。哈特認為道德分為正確道德和實證道德。正確道德是指那些具有真假值的普遍性道德原則， 而實證道德則是指某個共同體成員事實上接受的或約定俗成的道德。道德也有多種形式，本案中至少存在兩種道德。第一種是自保，第二種是對他人生命權的尊重。自保，是不是具有正當性呢？本案中，四人就是基于自保才殘忍的殺害了威特莫爾，于是威特莫爾的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正義和道德的唯一根源，那么基本的道德事實就不是一項義務，而是一項權利......唯有自我保護的權利才是無條件和絕對的。"③在這兩種幾乎處于同等地位的道德需要被選擇時，被選擇的一方必然要傷害到另一方。這樣看來，四個人為了自己的生命而選擇犧牲威特莫爾的生命又是可以被理解的。筆者完全贊同這一觀點。特朗派特法官提出"道德比殺人自保更重要"，這是對公民生命權的一種剝奪，犧牲自我的美德是值得贊揚，但是絕對不能上升到法律的層次，強制公民在一定條件下寧可犧牲自我也不去殺人。哈特認為道德認知主義最多只能說明據以評價法律的道德原則可以理性地證明，卻不能否定一個邪惡或愚蠢的法律不是法律。

2、法律與道德是必須分離的

哈特是站在實證主義的陣營里的，主張法律與道德的分離，但不同于奧斯丁為代表的實證主義者，可以說是對其理論的揚棄。法律在任何時候和任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響， 也受到一些個別人所提出的開明地道的批評的影響，這些個別人的道德水平超過了流行的道德。但人們有可能不正當地對待這一真理，將它當作一個不同的命題的根據，即一個法律制度必須展示出與道德或正義的某些具體的一致性，或必須依靠我們服從法律制度的道德義務這種廣為流傳的信念。④他強調，一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準，必須明示或默示地包括對道德或正義的引證。所以，他心中的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點： 法律反應或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。⑤可以看出，哈特對分離命題的論述事實上是建立在道德的不可知論的基礎上的， 而且證明分離命題也很難不使用概念分析的方法。

3、分離的前提下不否認聯系

哈特提出"法律與道德間的某些關聯是很難否認的；但是這個法律與道德間無庸置疑的關系，卻可能被錯誤地當做另一種有疑義的關系存在的征象，或甚至被誤以為就是另外一種關系。"⑥本案中，伯納姆大法官認為，贊同判探險者無罪的唯一理由在于他們對于探險者抱有一種同情，而這種同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但這種同情，卻不能對法律產生任何的影響。單獨從道德上看，四人確實情有可原，就算有罪也不致死，退一步說也是可以被判緩刑的。

法律不可避免地受到一個社會道德和道德理想的影響。這些影響或者是通過突兀的、公開的立法程序成為法律，或者是沉默平和地通過司法程序影響法律。哈特認為，任何一個實證主義者都不會否認法律與道德的一致性，法規可能僅是一個法律外殼，因其明確的術語而要求由道德原則加以填充。

法律的解釋有道德因素。法律相對于變幻莫測的現實而言，總是存在無法克服的滯后性，如果要將法律應用在具體的案件中，就需要解釋法律，但是依照實證主義者的研究則必將司法模糊性予以去掉，而這與現實是格格不入的。所以，哈特說，法律的空缺結構有賴于司法的解釋，而這種司法解釋中的公正、合理、利益都展現了法官的司法品德。⑦

4、保持最低限度的自然法內容

哈特提出"最低限度內容的自然法"從內容上包括五個方面：第一，人的脆弱性。對人的脆弱性的保護是道德與法律規范設計的共同的體現，依靠道德和法律來"消極克制"。正是因為人性脆弱，才需要對道德法律規范對危害人身的傷害加以禁止。從實際生活中看，我們也可以發現，為道德上所禁止的傷害他人的行為，自法律上也加以禁止。第二，大體上的平等。這是道德和法律義務的基礎。這一大體平等的事實就說明法律和道德兩種義務的基礎是一種相互克制和妥協的制度，同時，也說明道德的控制是不夠的，還必須有法律形式的控制。第三，有限的利他主義。哈特假設人不是惡魔，也不是天使。實際生活中，人的利他是有限的，而經常存在的是對他人的侵犯，這就需要道德與法律的存在。第四，有限的資源。人類資源的稀缺和有限的事實會導致人們在爭奪資源時產生競爭，這就需要某種機制來保證競爭不會導致社會混亂。這樣的話，道德、法律這樣的規則便會產生。在有限利他主義的地方，為建立對他人行為的最低限度的信心和保證人們相互合作，就需要這樣的規則存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社會中的人們會因不同的動機來服從規則，但每個人都有著自己的利益傾向，只會按照自己的短期利益來行為，所以，人的理性就要求建立一個強制的制度來保障人與人之間的合作。⑧強世功認為哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過是一些事實而不是價值，在堅持事實與價值分離的現代立場上，他堅定站在事實之上，甚至將事實作為價值的基礎。本案中的事實：五人被困洞穴，一人被有預謀的殺害。按照哈特的理論，本案中的四人是有罪的。不能因為其處境值得同情而免于法律上的處罰。法的效力是依靠一個事實來判斷的，這個事實蘊涵在承認規則之中。我們都會認同有預謀的殺人是犯罪行為，假設我們不知道四人是處于"洞穴"的情形下，只知道他們有計劃的殺害了威特莫爾，那么我們一定會毫不猶豫的得出四人有罪的決定。在疑難案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影響，法律執業者受公認的社會道德和廣泛的道德理想的影響。這些影響或者是通過立法公然地進入法律，或者是通過司法程序悄悄地進入法律。

總之，哈特的"保持最低限度的自然法內容"是強調法律和道德的聯系僅僅是一種偶然的事實，并不是必然的聯系。

四、總結

哈特堅持站在法律和道德在概念上不存在必然聯系的立場。筆者認為，法律和道德各有特質，法律不能完全等同于道德，同樣，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的創設者，他們愿意服從法律不是因為法律的內容與道德的標準相吻合，而是因為法律是通過一種大眾都認可的方式制定出的。

注釋：

①張文顯.法理學[M].法律出版社.2006：53.

②[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.1999：379.

③[美]列奧?施特勞斯.自然權利與歷史[M].三聯書店.2003：185.

④[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.1999：181

①⑤[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.1999：182

②⑥[英]哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.法律出版社.2011：185

⑦吳真文.試論哈特法律與道德劃界限度的思想[J].道德與文明.2009（04）：107

⑧葉方興，劉倩倩.哈特視閾中的道德法律化理論研究[J].黑河學刊.2008（06）：93

參考文獻：

[1]張文顯.法理學[M].法律出版社.2006：53.

[2][美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M]. 鄧正來，譯.中國政法大學出版社.1999

[3][美]列奧?施特勞斯.自然權利與歷史[M].三聯書店.2003

[4][英]哈特.法律的概念[M]. 許家馨，李冠宜，譯.法律出版社.2011

[5]吳真文.試論哈特法律與道德劃界限度的思想[J].道德與文明.2009（04）

篇8

【關鍵詞】商法；強行性規范；任意性規范

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。

一、商事規范的理論分類

就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。

就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規范的內在價值

強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。”③現代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。

從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。

強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規范的區分方式

對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”該條前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”顯然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結論

對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.

[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

[6]張強.《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

篇9

[關鍵詞]語言游戲；語境規則；法律的內、外在陳述；反科學主義

一、哈特與維特根斯坦：一個思想外史的考察

20世紀的西方哲學發生了一個翻天覆地的變化，那就是出現了所謂的哲學的“語言轉向”，語言成為哲學所關注的中心問題，對語言進行邏輯分析和概念分析也成為哲學尤其是英美哲學的主要方法，分析哲學在英美哲學界幾乎是一統天下，成為哲學的主流。一般認為，分析哲學的發展可以分為三個階段，第一個階段是在數理邏輯創立后興起的運用現代邏輯方法對語言進行邏輯分析以澄清語言意義的哲學活動；第二個階段主要是在二戰后興起的由對日常語言的關注而引發的對日常語言的使用進行描述和概念分析的潮流；第三個階段則是在現代邏輯有了新的發展（如出現了模態邏輯、時態邏輯和道義邏輯等非經典邏輯）以及美國實用主義的復興影響下而出現的哲學研究方法和觀點。其中，第二個階段分析哲學的重心幾乎完全就在英國，并且主要就是在劍橋和牛津兩所著名的大學。在劍橋，主要以后期維特根斯坦為代表；而在牛津，則是以奧斯汀、賴爾和斯特勞森等人為代表的日常語言學派，又稱牛津學派。而哈特當時就在牛津大學教授哲學。他敏銳地注意到這股新的哲流，積極主動地融入其中，并成為日常語言學派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大學法理學教授，便將這種新的哲學方法引入到法學研究當中，把先前枯燥乏味的英國法理學改造成為一門真正的法哲學，創立了新分析法學。

而哈特真正開始自己的學術生涯的時間正是后期維特根斯坦思想產生并逐漸成熟的時期，哈特是否與維特根斯坦本人有過接觸，目前并沒有相關記載佐證，但在萊西關于哈特的傳記中，我們可以鉤稽出一些維特根斯坦對哈特影響的證據。首先，我們可以看到維特根斯坦對于整個牛津學派的影響，如萊西在傳記中提到，雖然維特根斯坦的《哲學研究》一書直到1953年才出版，但維特根斯坦的課堂筆記《藍皮書》和《棕皮書》的復印本在1940年代中期就已經通過非正式渠道流傳開來，而牛津學派著名的周六晨會就曾對維特根斯坦的這些后期思想進行過多次討論。另外，不少牛津學派的成員都對維特根斯坦極為欽佩，如漢普舍爾記得大部分牛津哲學家都承認維特根斯坦是“這門學科中爆發的一個天才”，斯特勞森也對《哲學研究》贊賞不已，并承認當他第一次讀到《藍皮書》時，“我覺得自己第一次看到了思想，盡管它是裸的”。甚至代表牛津這股日常語言哲流的口號“不問意義，只看用法”也是來自維特根斯坦。其次，維特根斯坦的思想對哈特本人也產生了極大的震撼，如哈特在日記中記載了他閱讀《藍皮書》的感受，認為這本書促使他放棄了對某些知識問題復雜性的極端認識，并讓他設法尋找某種更為簡單精致的分析。而后來，他甚至說《哲學研究》是“我們的圣經”。1988年，哈特的忘年交薩默斯到牛津拜訪他時發現，暮年的哈特仍沉迷于維特根斯坦且剛剛讀完麥吉尼斯的維特根斯坦傳并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了兩本書《邊沁研究文集》和《法理學與哲學論文集》，這兩本書的封面分別是藍色和棕色，其意圖在于響應維特根斯坦的《藍皮書》和《棕皮書》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是維也納學派中除石里克外與維特根斯坦關系最為密切的學者，而哈特的得意門生P.M.s.哈克則是著名的維特根斯坦研究專家。

然而，雖然我們鉤稽出了這些維特根斯坦對哈特影響的證據，但總體來說，關于維特根斯坦對哈特直接影響的材料還是比較單薄，尤其是，哈特在自己的著作中明確提到維特根斯坦的地方很少。不過，對于本文來說，這并不構成大的問題。英籍匈牙利科學哲學家拉卡托斯在《科學研究綱領方法論》中提出，思想史的研究可以分為兩種，一種側重于研究思想發展中那種通過客觀觀察可以得見的外部關系，主要是影響一位學者思想的人生經歷和社會事件等，譬如某某思想家讀了某某思想家的著作、某某思想家與某某思想家之間有相互的師承關系，等等，稱之為思想外史；一種側重于研究思想發展中那種不易得見的內部邏輯關系，稱之為思想內史。與外史不同，內史不是從外部觀察得見的，而是需要研究者根據自己的解釋和理解進行理性重構而成的。因此，用這種分類方法來說，本文主要想考察的是思想的內史而不是外史，或者用英國哲學家達米特的話來說，是思想的歷史而不是思想家的歷史。前述對于哈特與維特根斯坦之間的思想外史的考察僅僅是為我們進入思想內史提供一個感性的認識，而后者才是我們下面所要討論的主題所在。本文接下來所要做的，就是從后期維特根斯坦哲學中最具代表性的“語言游戲”說的視角，對哈特法哲學理論中頗具特色的關于法律陳述（尤其是關于內在陳述和外在陳述的區分）的論說作一番解讀，并揭示其中所蘊涵的反科學主義的哲學取向。

二、“語境原則”與法律陳述的語言學方法

“語言游戲”是維特根斯坦后期思想的核心概念，人們甚至有時就把后期維特根斯坦的思想徑直稱為“語言游戲論”，以與作為前期維特根斯坦思想之總結的“語言圖像論”相對應。“語言游戲”這個概念最初是在《藍皮書》中提出來的，意指“孩子剛開始使用語詞時的語言方式”、“語言的原始形式”，后來維特根斯坦對這一概念作了進一步的擴展，即“通過逐步增加新的形式，我們可以從諸種原始形式構造起諸種復雜的形式”，這些復雜的形式也可以稱為“語言游戲”。到后來在《哲學研究》中，維特根斯坦賦予了“語言游戲”更為廣泛的意義：“我還將把語言和活動——那些和語言編織成一片的活動——所組成的整體稱作‘語言游戲”’（第一部分，7節）。可見，“語言游戲”主要地是指語言的使用方式。當然，“語言游戲”這個概念作為后期維特根斯坦思想的核心概念，具有豐富的內涵，后期維特根斯坦的許多主要論題如意義即使用、遵守規則、生活形式等等都是由“語言游戲”所生發出來的。在筆者看來，維特根斯坦“語言游戲”這一思想的核心觀點主要體現為兩點：一是我們不能孤立地理解一個語詞、一個句子，而應當把它們置入它們所賴以存在的語言環境，比如說，我們只有在整個象棋游戲中才能理解什么叫做一個“卒”，一個“兵”，什么叫做“跳馬”，什么叫做“將軍”，在語言哲學中，這樣的一種觀點被稱為“語境原則”（context princi-ple）。二是在于，它讓我們意識到，語言并不僅僅是作為一種符號表征用來描述世界的，它還有很多用途，語言的不同用法就形成了不同種類的語言游戲，在語言哲學中，這可以被稱之為語言游戲多樣性論題（diversity thesis of languagegame）。我們下面的討論就將緊緊圍繞這“語言游戲”的這兩個思想內涵展開。在這一部分，我們主要討論語境原則在哈特法哲學理論中的運用，而在下面兩部分，將重點討論語言游戲多樣性在哈特法哲學理論中的體現及其所蘊含的哲學傾向。

“語言游戲”這一概念意味著我們要理解一個句子，必須將其放在其所在的語言游戲當中。這涉及如何確定意義的基本單位的問題。在近代，洛克、休謨、密爾等人大多把詞看做意義的基本單位，但邊沁已開始把句子看做意義的基本單位。到了現代，弗雷格提出了著名的“語境原則”，主張語詞只有在句子中才能確定其意義，這也就意味著意義的基本單位是句子而不是詞。早期維特根斯坦接受了弗雷格的這一原則，認為“只有命題才有意義；只有在命題的聯系關系中名稱才有指謂。”而到了后期，維特根斯坦更進一步把語言游戲看做意義的基本單位，“在他看來，無論詞或語句都沒有獨立的意義，它們只有在語言游戲中才能獲得意義，詞和語句的意義都是在語言游戲中確定的。”維特根斯坦舉例說：

設想一個語言游戲：B根據A的提問向他報告一堆板石或方石的數目，或堆放在某處的石料的顏色和形狀。——某個報告可能是“五塊板石”。那么，“五塊板石”的報告或斷言和“五塊板石！”的命令之間的區別是什么呢？區別在于說這些話在語言游戲里所扮演的角色。（第一部分，21節）

也就是說，同樣一個表達式，在不同的語言游戲中就具有不同的意義，在命令的語言游戲當中，“五塊板石”意味著“給我拿五塊板石來”，而在報告的語言游戲當中，“五塊板石”則意味著“這兒有五塊板石”。而我們要弄清表達式到底說的是什么意思，首先就必須知道我們正在玩的是什么語言游戲。

哈特也注意到了這個問題，在他的牛津大學法理學教授就職論文《法理學中的定義與理論》中，他批評了那種孤立地考察法律語詞和法律語句的做法，強調要從整體語境出發來理解法律語詞和法律語句。當然，在這篇文章中，他明確地說自己的這種觀點是來自于邊沁：

很久以前，邊沁就發表了他的告誡，指出法律語言需要一種獨特的闡釋方法……他說，我們一定不能把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應把它們放回到它們的扮演獨特角色的句子中去，從而進行一個整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權利（right）”，而應考慮的是句子“你擁有一項權利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家”而應考慮的是“他是這個國家的一個成員或一名官員”。

而在該文其后的論述中，哈特對于這一語境原則的運用有明顯擴大的趨向，即他不僅認為法律詞匯必須放在一個句子中來進行考察，而且還認為包含這些法律詞匯的句子也必須在整個法律制度的背景下才能得到理解。他在探討法人概念的時候引用了梅特蘭曾經舉過的一個例子：假設有一個國家叫做納斯夸米亞（Nusquamia），和許多國家一樣，它也負債累累，你正好也是它的債主之一，它欠你1000英鎊。那么，當納斯夸米亞欠你1000英鎊的時候，到底是誰欠你1000英鎊？哈特認為這種問法本身就是成問題的，因為唯一的答案就是再次重申：納斯夸米亞。而這等于什么都沒說。正確的方法則是把“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個陳述作為一個整體來對待，并且可能要用如下方式來描述它：

1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內有一套正在起作用的法律體制；根據這個體制的法律的規定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權去接受一筆款項，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個體之間簽訂借款合同的人們的行為。

2.當這些人去為這些行為時，特定的后果就會接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相像。它們包括法律所規定的人從法律所規定的那些資金中償還所欠款項的責任。

3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說明存在這些規則，也不能說明存在這些情況；但是在特定的情況下當這些規則存在時，這個表述就是正確的，并且會被用于在特殊個案中根據這些規則推出一個法律結論來。

簡單地說，就是一個法律陳述必須從其所在的法律體制中獲得它的意義。而這樣一套法律體制也就可以被看做是一種語言游戲，借用維特根斯坦的話來說，就是由法律語言和法律活動所編織成的一個整體，任何一個法律陳述都只有在這樣一種語言游戲中才能夠被人們所理解。

三、“語言游戲”的多樣性與法律的內、外在陳述的關聯

如前所說，維特根斯坦提出“語言游戲”這個概念是為說明語言活動的多樣性，以批評那種試圖以一種語言游戲來說明其他語言游戲的簡單化、單一化的傾向。從多樣中把握統一自古希臘以來就是哲學的一個重要主題，也是哲學探究的一個重要目的。維特根斯坦在其早期哲學思想中也秉持這樣一種單一主義的觀點，并得出了“語言圖像論”的結論，即把語言看做對于現實世界的摹寫，語言的功能就在于反映世界、描畫現實，用后期維特根斯坦的觀點來看，這也就意味著，任何語言活動都可以歸結為這樣一種唯一的“語言游戲”。而后期維特根斯坦對于前期維特根斯坦的批評，在很大程度上就是從對這種單一語言游戲觀的否定開始的。在《哲學研究》中，維特根斯坦舉了很多例子來說明語言游戲的多樣性。例如：

下達命令，以及服從命令——

按照一個對象的外觀來描述它，或按照它的量度來描述它——

根據描述（繪圖）構造一個對象——報道一個事件——

對這個事件的經過作出推測——

提出及檢驗一種假設——

用圖表表示一個實驗的結果——

編故事；讀故事——

演戲——

唱歌——

猜謎——

編笑話；講笑話——

解一道應用算術題——

把一種語言翻譯成另一種語言——

請求、感謝、謾罵、問候、祈禱。（第一部分，23節）

在這些例子的結尾，維特根斯坦特意說道：“把多種多樣的語言工具及對語言工具的多種多樣的用法，把語詞和句子的多種多樣的種類同邏輯學家們對語言結構所說的比較一下，那是很有意思的（包括《邏輯哲學論》的作者在內）。”這也就是說，后期維特根斯坦對于包括他（前期）在內的“邏輯學家們”對于語言的簡單化認識予以了否定，而這種否定的目的在于揭示人類思維中存在的這樣一個問題，即“按照維特根斯坦的觀點，我們對語言形式本身的誤解，最常見的是把不同的語言游戲混淆起來，或者認為某種語言游戲是唯一合法的。”

在哈特《法律的概念》一書中，我們也能常常碰到與維特根斯坦關于語言游戲多樣性的論述極為相似的觀點。在本文中，筆者主要從法律陳述的角度來對此作一比較，這也就是哈特非常著名的關于法律的“內在陳述”和“外在陳述”之分。

哈特是從“義務”這一觀念出發運用他嫻熟的語言分析技巧逐步得出這一著名區分的。哈特認為，說某人被迫去做某事（be obliged to……）與說某人有義務做某事（have an obligationto……）這兩種陳述是不同的。前者通常是關于行為由已作出的確信和動機的心理學陳述，后者則不是。因為前者所說的“確信”和“動機”并不一定是后者作出陳述所必需的，并且，我們說某人“被迫”做某事通常是他實際上已這樣做了，而說某人“有義務”做某事與他是否實際上了做了并沒什么關聯。把二者等同將導致以心理學的感情術語誤釋規則的重要的內在方面。也就是說，法律作為一種語言游戲不同于其他種類的語言游戲，為了強求表達一致而把它與其他語言游戲相混淆不僅會產生理解上的混亂，而且會使我們對法律自身的一些重要特征視而不見。這其中最重要的就是所謂的規則的“內在方面”。規則的“內在方面”是哈特在分析社會規則與習慣之間的區別的時候所提出的一個概念。他認為，從外觀上看，社會規則與習慣都是觀察者能夠記錄下來的有規律的統一行為，但顯而易見，社會規則與習慣是不同的，兩者最重要的區別在于，“如果一個社會的規則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看做該群體作為整體應遵循的一般標準”，這就是規則的“內在方面”，而習慣的存在則無須這樣一個內在方面。正是因為規則有這樣的一個“內在方面”，這就產生了一些關于規則的特殊表達，就像維特根斯坦慣常所做的那樣，哈特以國際象棋為例對此進行說明：

國際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動王后的類似的習慣，……而且……他們將此行為方式看做所有參賽者的一個標準。每個棋手不僅本人以一定方式移動王后，而且對所有以那種方式移動王后的行為的適當性“有看法”。這些看法在偏離行為現實存在或出現預兆時，體現為對他人的批評和對他人提出服從要求；在接受別人的批評和要求時，體現為接受這種批評和要求的正當性。為了表達這種批評、要求和承認，一系列“規范性”語言被人們所采用。如“我（你）不應該那樣移動王后”。“我（你）必須那樣移動”，“那樣是對的”.“那樣是錯的”。

而在此類表達上常常發生的錯誤就在于：規則的內在方面經常被曲解為與外部可見的身體行動相對照的純粹“感情”問題。哈特對此論述道：

毫無疑問，在規則被社會群體普遍接受，并一般受到社會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經常有類似于受限制或被強制那種心理上的體驗。當他們說他們“感到受約束”而以某種方式行為時，他們可能實際上指的就是這些體驗。但對于“有約束力的”規則的存在來說，這種感受既不是必需的，也不是充足的。說人們接受某些規則但從未有過受強制的感受，這種說法是不矛盾的。所必需的是，對作為共同行為標準的某些行為模式應存在著審慎的、沉思的態度，而且這種態度本身應表現在批評（包括自我批評）、要求服從以及對這種批評、要求之正當性的承認之中。所有的批評、要求和接受都在“應當”、“必須”、“應該”、“正確的”、“錯誤的”等規范性語詞中發現它們特有的表達。

而“義務”觀念作為這樣一種“特有的表達”，正是從規則的“內在方面”看待自己和他人行為的觀念，哈特稱這樣一種站在“接受規則并以此作為指導的一個群體成員”立場上所具有的觀點為“內在觀點”，與之相對應的是“僅僅作為一個本人并不接受這些規則的觀察者”所具有的觀點，即“外在觀點”。而從內在觀點出發所作的陳述他就稱之為“內在陳述”，從外在觀點出發所作的陳述就稱之為“外在陳述”。顯而易見，“內在陳述”是法律這種“語言游戲”所特有的表達，也是我們理解法律這種社會現象的關鍵所在。否則，我們將無法區分規則與單純習慣甚至是偶然的行為一致性，也無法獲得規則的觀念。

哈特似乎對自己提出的這兩種陳述的區分頗為自得，緊接著就運用這一理論在法理學中爭論不休的法律的“效力”與“實效”問題上小試牛刀。他認為，只要清楚地認識到內在陳述與外在陳述的區分，那么有關法律“效力”觀念的許多模糊不清之處就可迎刃而解。在他看來，與“效力”有關的陳述屬于內在陳述，因為“某一個特定規則是有效力的這種陳述意味著它符合承認規則所提供的一切標準。”而與“實效”有關的陳述屬于外在陳述，它“意指一個要求某種行為的法律規則多半被遵守的事實”。這也就是說，關于“效力”的陳述和關于“實效”的陳述是處于兩種不同的語言游戲之中，“效力”和“實效”之間沒有必然的聯系，更不能把兩者相混同或企圖用其中的一個來涵蓋另一個。而哈特運用內在陳述和外在陳述的理論來區分“效力”和“實效”的一個重要目的，就在于批駁法律現實主義的預測論：即斷言一個規則的效力就是預言它將由法院或某一其他官方的行為強制實施。他認為，預測論表面上的合理性在于：對旁觀者可能記錄下來的事實——這一制度一般地是有實效的并可能繼續有效——所作的外在陳述的真實性，通常是接受規則并對義務或效力作出內在陳述的任何人的前提。但它卻忽視了內在陳述的特殊性，把它作為關于官員行為的外在陳述。這也就混淆了兩種不同的語言游戲，從而導致法律理解上的謬誤。譬如，很明顯的是，當官員在司法判決中作出關于法律規則的效力的陳述時，他顯然不是在預言他自己或其他官員的行為，而是表明他作出這個判決的理由。

四、法哲學中的反科學主義意蘊

根據前一部分的分析，法律現實主義的預測論犯了用外在陳述抹殺內在陳述的毛病。那么究竟是什么動機驅使他們這樣做的呢？我們前面已經提到，“語言游戲”這個理論的提出，在很大程度上是為了治療人類思維中單一主義這種理性疾患。而這種理性疾患自近代至現代以來最突出地表現為一種科學主義的思維模式，即在近現代科學迅猛發展、科學觀念深入人心以后，人們往往傾向于用科學的語言尤其是用描述經驗事實的那種所謂的“客觀中立”的語言來解釋一切現象——無論是自然現象還是社會現象——從而希望對一切現象都做出所謂的“客觀的”因而也是“科學的”說明。這也就導致在人文社會科學中出現了一股十分強大的科學主義傾向，希望將自然科學中的成功也搬到人文社會科學的研究中來，從而使人文社會科學也像自然科學那樣精確、客觀。法學領域自不例外。實證法學可以說是這種法學科學化的典型代表。邊沁、奧斯丁區分立法學與法理學，其目的就是為了把法律作為一個客觀對象來進行研究，他們開創的分析法學因而也被他們視為一種關于法律的科學。甚至法理學作為一門獨立的學科從哲學中脫離出來也正是始自奧斯丁。凱爾森也明確聲稱自己的純粹法學是一門法律科學而非法律政治學，他的法學之所以是純粹的就是因為他要把法律科學從其他不相干的因素（諸如心理學的、社會學的、倫理學的以及政治學的因素）中解放出來，他并且認為這是他的理論的方法論基礎。他們的這種科學傾向就在他們具體的法學概念和法學觀點中體現出來了。無論是奧斯丁的（以威脅為后盾的）“命令說”還是凱爾森把真正的法律僅僅看成是“下達給官員的實施制裁的有條件的命令”，都是一種用描述經驗事實的術語來闡釋法律現象的企圖。對于這一企圖，哈特一針見血地評論道：

認為法律就是命令這一著名的理論只是一個更為寬泛也更富野心的主張的一部分。奧斯丁說命令是“理解法理學科學與道德規范的關鍵，”當代一些以“強制性”或“規定性”的術語去闡述道德評判的努力就是這種極富野心的主張的遙遠回響。

然而，豈止是實證法學有這樣的“野心”，社會學法學——包括通常被歸于其中的法律現實主義——同樣也具有這樣的“野心”，甚至有過之而無不及。對此，畢克斯有頗為精到的論述：

要將法律研究立基于“科學的”——客觀的，不合偏見而純粹的——基礎之上的努力，促使許多早期的法律實證主義者，嘗試去創建一種理解法律行為與法律概念的嚴格的經驗主義方法，由此將其理解為過去的、當前的以及將來種種因素的應變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會科學研究探索一種“科學”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當能與“硬科學”（例如物理學與化學）所運用的方法相提并論，由此，理論就將只以對事件的“客觀”觀察作為基礎，這些事件則可以輕易復制或者得到其他理論家的確認（用稍稍技術一點的話說，就是法律的“規范性內涵”被化約成了“經驗性內容”）。因此，法律規則也就根據公民過去遵守法律的傾向、立法者對于特定種類語言的運用、將來施加制裁的可能性、對法官將會如何判案所作的預期等等因素來進行分析了。

可見，以“預測論”為代表的法律現實主義，正是——相比實證法學——“研究探索一種‘科學’方法的更為廣博的研究”。從預測論的表述我們就能很明顯地看出這一點：說法律實際上就意味著當某人違反一個規則時，我們可以預期法院會做出何種處理。這種說法和我們平常說“天空烏云密布，估計快下雨了”并無二致，因為我們只是對經驗事實有所陳說，這也正是外部陳述的特征所在。而導致采納這種言說方式的，正是那種科學主義的理論傾向和思維模式，用哈特對阿爾夫-羅斯的評論來說就是：在法律現實主義者看來，“能夠表征法律并且使之適合現性法律科學的特征的唯一適宜的方法，就是一個具有經驗科學之諸種陳述的結構與邏輯的方法。”

篇10

 

西方法律思想史上，17-18世紀自然法學占主導地位，思想家將自然法解釋為人的理性或本性的體現，稱為古典自然法學派。19世紀初，隨著資本主義的逐步發展、繁盛及興旺，思想家主張“法律就是主權者的命令”、“惡法亦法”等，興起了分析實證主義法學派。

 

19世紀末20世紀初，思想家強調法律應該具有絕對的價值準則、正義高于實在法的自然法學觀點，產生了新自然法學派。隨后，社會發生巨大變革，為了適應社會變化發展的需求，誕生了社會學法學派。這三大法學流派呈三足鼎立之勢又互相靠攏，既傳承了以往各法學流派的理性思索，又賦予創造性地發展了法理學。

 

一、自然法學派

 

自然法學派包括古代自然法學派、古典自然法學派和新自然法學派，本文評述新自然法學派。新自然法學派包括神學的自然法學派和非神學的法自然學派，本文評述前者，其代表人物有馬里旦。

 

馬里旦將自然法與人權、民主制度、社會改良等結合起來，并提出兼顧權利和義務的觀點。他認為，自然法具有本體論和認識論兩重要素，本體論方面，自然法源自人的本性，是從人性或人本質中產生的適當的規則或理想秩序;認識論方面，自然法是一種難以直觀發現的不成文法，只有依靠人的道德良知、認知能力和社會經驗的逐步發展，并最終依靠神的啟示才能發現。

 

他根據阿奎那的學說，將法分為永恒法、自然法、國際法和實在法。永恒法是上帝統治宇宙的法律，自然法是對永恒法的參與。國家法是處理市民社會和各國間關系的法，是自然法的延伸。實在法是特定社會中制定的法律，并隨社會條件的不同，內容也有變化。

 

馬里旦強調人權問題，他認為人權的社會哲學基礎是自然法。在自然權利和人權方面，他認為自然法既規定了人的基本權利，比如生存權、人身自由權、宗教自由權等，也規定了人的基本義務，但是以權利為主，但要兼顧義務。

 

二、分析實證主義法學派

 

分析實證主義法學派的核心是對法律進行一種實證客觀的分析，注重于現實法律規則或者規范本身的研究。分析實證主義法學派的代表人物有約翰.奧斯汀、漢斯.凱爾森、哈特。

 

奧斯汀發展邊沁的功利主義理論，提出“主權者命令”說，主張法律是主權者的以制裁為后盾的命令，他將法律的本質與命令、制裁緊密結合起來，作為判斷法律的標準，不考慮法律是否合乎正義和法律好壞，因而出現了惡法亦法的現象。

 

凱爾森提出“純粹法學”理論，純粹從法律規范角度分析“什么是法律”的問題，他主張從結構上分析實在法，而不是從心理上或者經濟上解釋它的條件或者從道德上或政治上對它的目的進行評價。凱爾森分析法律時，過于強調純粹公式，忽視了創造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會目的和社會效果。

 

哈特是新分析法學的代表人物，他將語義分析哲學引入法學研究，主張建立法學理論應致力于分析法律、法學語言在實際生活中是怎么樣使用的，強調法律的詞語、概念依其被使用的環境、條件和方式，存在多種含義。哈特批判了“主權者命令說”，他將規則引入法學研究中，提出法律規則可分為“第一類規則”和“第二類規則”，前者設定義務，適用于簡單的原始社會，后者授予權力，適用于復雜的大型社會。

 

哈特與凱爾森的理論具有連續性，但其更具有合理的科學性，他對凱爾森提出的純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學方法，他認為，法律是一種社會化結構，要以社會目的、社會作用和社會基礎為根據解釋法律。

 

在法律和道德關系方面，哈特提出廣義的法律概念，他認為，每種法律制度都要受到社會道德和廣泛道德的影響，這種道德影響或者通過立法明顯地表現出來，或者通過司法判決潛移默化地起作用。新分析法學家克服了早期分析法學和純粹法學的許多缺陷，提高了分析主義法學的能力，闡明了一直困惑法學家的問題，并擴大了實證主義法學的范圍。

 

三、社會學法學派

 

19世紀末，西方從自由資本主義進入壟斷資本主義階段，社會競爭激烈，社會矛盾激化，勞動、福利、教育、交通、住房、經濟等方面的問題需要運用政治的、法律的手段進行調節，誕生了社會學法學派。該學派認為，法律是社會控制的工具，而不是手段;法律是一種社會制度，既可以通過經驗發現它，又可以有意識地創造它;法律是促進和保障社會利益，而不是制裁。社會學法學派主要代表人物是羅斯科.龐德。

 

羅斯科.龐德認為，社會學法學目前所要解決的主要問題不是創立、解釋和運用法律，應更加注意與法律有關的社會事宜。他強調，研究法律制度與法律學說的效果，要根據社會生活中法律規范所造成的后果進行研究;為準備立法要進行社會學研究;要研究法律生效的實效手段;研究法律的立法應該是既對司法、行政和立法以及法學活動進行心理學研究，又要對理想哲學進行研究;對法律制度史進行社會學的研究;要承認對法律規則分別情況加以適用的重要性;要研究普通法系國家中司法部的作用。社會學法學是特定歷史時代的產物，它順應和反映了法律社會化發展的要求，代表了社會發展具有重要意義。

 

四、三大法學流派對中國法治建設的影響

 

自然法學派將人類從封建專制的束縛中解脫出來，它解放人的思想，尊重和保障人權，給予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出現為我們構建自由、平等、公平、正義的法律制度奠定了基礎。

 

實證主義法學派奧斯汀的“主權命令說”，盡管其對法律的本質論、法律的分類以及法律的共同原則等限制了法律的內容、范圍和來源，只是形式主義的，不科學的。

 

但是，奧斯汀的分析法學使法學研究從古典自然法學的不確定狀態中解脫出來，變為明確實在的法理學實證分析研究，這對中國法學史的發展具有相當的推動作用。凱爾森的“純粹法學”理論，反對法學研究中摻入任何價值標準和意識形態因素，從純粹法律角度出發分析“什么是法律”的問題，研究法律內部的邏輯性，為樹立法律至高無上觀念作出了重大貢獻。

 

另外，實證主義法學提醒不能過分強調道德因素在我國法治社會建設中的作用。如果我們在法治社會的建設過程中，總是強調道德對于法律的指導性，不僅會破壞法律的穩定性和嚴肅性，使法治社會難以建成，而且會重蹈覆轍，踏入人治的老路。生活中，我們常常可以看社會輿論、道德評價對法院獨立司法審判的干涉，即使司法工作人員依法辦案，嚴格遵守法律程序做出判決也會因社會壓力而改變初衷判決。建立真正的法治社會要依法治國，而不是受制于社會上各種社會輿論和道德觀念。

 

因此，法治社會中為體現法律的權威性和獨立性，法官在解釋和適用法律的過程中必須嚴格依據現有法律規范，必須排除各種非法律的如政治爭議、道德評價等價值因素對司法過程的干擾。

 

關于社會學法學，從保障個人利益轉化為保障社會整體利益，它提醒我們在不能過分追求公平、正義、自由等價值觀念，要考慮社會整體利益，他注重法律的功能和實際效用。

 

因此，在中國大力倡導依法治國時代，我國需要借鑒和學習自然法學、實證主義法學和社會學法學的精華理論以推動中國法治進步。基于自然法學存在多種不確定的道德因素，社會學法學強調法律的功能和實際效用，而實證主義法學最適合當前中國的法治發展。(作者單位：吉林財經大學)