導語：如何才能寫好一篇任職資格舉證報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

劉經理查閱了公司內部管理文件，查找有關門衛崗位的身體健康詳細標準，但由于公司人員眾多，崗位名稱十分繁雜，各崗位的身體健康標準并沒有作為勞動規章制度寫入《員工守則》，只是作為人力資源部招聘員工時內部掌握的參考文件。劉經理因為缺乏執行依據，無法辭退張某。為了避免類似問題再次發生，劉經理開始著手規范《職位說明書》管理工作。

職位說明書的內容，可依據崗位工作分析的目標加以調整，內容可繁可簡。就規避勞動法律風險而言，以下方面內容必不可少。

崗位標識

1.內容說明

崗位標識也稱為崗位基本信息。主要包括職位信息和員工信息兩部分，前者包括崗位名稱、崗位編號、所屬部門、直接上級等；后者包括員工姓名、性別、身份證號、職等職級等。崗位標識信息應與《勞動合同》約定一致，《勞動合同》有編號的，可以在職位說明書上注明，使職位說明書與《勞動合同》形成關聯，互為補充（如表1）。

2.涉及的法律風險

職位說明書的主要功能是《勞動合同》和勞動規章制度內容的延伸或補充，一般而言，并不是孤立地作為員工規范文件。只有與《勞動合同》和勞動規章制度互相印證的信息，才能加強各自的規范效力，而在勞動糾紛中，則具有更強的證據效力。否則只能達到相反的證明效果。

崗位標識是職位說明書與《勞動合同》、規章制度關聯的基礎和關鍵部分，職位說明書的崗位標識一定要與其他規范性文件形成明確且唯一的對應關系。這樣才能相互印證，互相補充。

工時安排

1.內容說明

工時安排主要是明確工作起止時間。對實行標準工時工作制的崗位，確定工作起止時間較為簡單。但如果不同崗位，以及同一崗位的不同員工工作起止時間有不同的安排，必須逐一予以明確規定。對實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位職工，如交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工，有的無法提前預測工作起止時間，則可在職位說明書上約定：以上崗簽到、交接班簽字時間作為工作起止時間（如表2）。

當然，休息日也可以是周一到周日的任意兩天。休息日工作的，安排補休后可以不支付加班費。

2.涉及的法律風險

用人單位應該依據法律規定做好工時安排。確定工作起止時間，是判斷員工是否正常出勤、是否存在加班以及追究工作時間內勞動紀律責任等的基礎。工時安排不明確，發生法律糾紛時，一般都由單位承擔不利后果。

當前我國的標準工時工作制是實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的崗位，需要省級勞動行政部門審批。此時，參照標準工時工作制進行核算，保證勞動者每工作8小時就有16小時的休息時間。如火車司機工作16小時后，應休息32小時。

需要注意的是，實行標準工時工作制，每天工作8小時是上限。有的單位體恤員工，上下午都允許員工提前半小時下班，并將這個做法體現在工時安排上。此時，勞動者只在工時安排規定的時間內對單位有勞動義務。一旦單位在超出書面規定的工作時間安排工作，即便是在8小時以內，也會被認定為是加班時間。

任職資格

1.內容說明

在新聘用員工時，任職資格也叫錄用條件。根據任職資格要求的不同特性分析，可以把任職資格分為顯性、半顯性和隱性三類。顯性的任職資格包括年齡、身體條件、受教育程度、工作經驗和職業資格等能直觀表現的方面；半顯性的任職資格包括專業知識、專業技能等可以間接表現的方面；隱性任職資格則包含了各種技能、能力的水平和個性特征等通過員工行為表現的方面。對于不同層級、不同專業領域的人來說，在這三類任職資格方面要求的重點也是不同的。

2.涉及的法律風險

任職資格設定的合理性和合法性對試用期勞動合同的處理會產生很大的影響。用人單位與勞動者簽訂《勞動合同》后，用工成本即已確定，而勞動效率則需在勞動過程中方可預測。因此在試用期確定能否繼續聘用是提高用工效率的有效手段。而試用期內也不得任意解除勞動合同，根據《勞動合同法》之規定，勞動者需具有該法第39條和第40條第1、2項之情形，用人單位方可解除勞動合同。由于試用期較短，最常見的解除勞動合同的事由一般是第39條第1項“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。同時，根據《勞動合同法》第26條第1項，在錄用、任職時不具備相應條件，以欺詐手段、采用虛假證明材料騙取用人單位簽訂勞動合同的，可以認定勞動合同無效或部分無效。要適用上述法律在試用期解除《勞動合同》，或認定《勞動合同》無效，單位需舉證錄用或任職的條件和標準明確并已向勞動者明示，仲裁、司法機關才會予以采信。因此，錄用或任職的條件和標準納入職位說明書確屬必要。

就任職資格的合法性而言，任職資格不得違反《就業促進法》的規定。勞動者就業，不因民族、種族、性別、等不同而受歧視；婦女享有與男子同等的勞動權利；用人單位招用員工，不得歧視殘疾人，不得以傳染病病原體攜帶者為由拒絕錄用。如果違反上述規定，任職資格就會因不合法而無效。

職責任務

1.內容說明

職責任務由相互聯系的兩方面內容構成：一是崗位職責，即該職位所要承擔工作任務。二是業績衡量標準：即用哪些指標以及標準來衡量每一項工作任務的完成情況。科學的做法是一項工作職責對應一個業績衡量標準（如表3）。

2.涉及的法律風險

依據《勞動合同法》第40條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。而能否勝任工作，則需依據工作職責結合、業績衡量標準進行考核。缺乏其中一項，都無法單獨證明勞動者能否勝任工作；二者未一一對應或形成關聯，也會導致考核結果缺乏有力支撐，難以使人信服。

操作規范

1.內容說明

操作規范指為保證本部門的生產、工作能夠安全、穩定、有效運轉而制定的，相關人員在操作設備或辦理業務時必須遵循的程序或步驟。對于涉及廉潔自律的事項，也應該予以明示。

操作規范是由于崗位的特殊性，針對某一崗位所作的特別要求。由于只對某些特定崗位進行規范管理，不宜將針對這些崗位的特別規定寫入具有普適性的規章制度，這部分內容可選擇在崗位說明書中明示（如表4）。

2.涉及的法律風險

操作規范對于容易發生違規操作和工傷事故的崗位尤其重要。對于涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道等特種設備操作；電工作業、焊接與熱切割作業、高處作業、制冷與空調作業、煤礦安全作業等特種作業，具有行業規范，應依據行業規范執行。企業要為員工設定規范的操作程序、步驟和手段，員工應按規操作，以保障安全運行，避免工傷事故發生。

勞動規章名錄

1.內容說明

勞動規章名錄，是以目錄形式將該崗位需遵守的勞動規章制度逐一列出，向員工明示規章制度內容的一種可選擇方式。是否將勞動規章制度名錄列入職位說明書中，可視企業勞動規章制度的運行實際情況而定（如表5）。

2.涉及的法律風險

在職位說明書中列出勞動規章制度名錄的必要性在于：①規章制度需經明示，對員工才有約束力。在職位說明書中列明規章制度名錄是規章制度的一種明示方式和途徑，便于員工查詢和學習。②職位說明書與勞動規章制度形成關聯，增強各自的規范效力。③規章制度規定了勞動者的行為規范，是職位說明書的構成部分。

薪酬構成

1.內容說明

薪酬待遇由《勞動合同》約定，并依其執行。但具體到薪酬發放時，一般會根據管理需要，設置個性化的薪酬項目。各薪酬項目的發放依據和標準如何確定、與《勞動合同》約定的薪酬待遇是何關系，應當對勞動者進行說明。哪部分是《勞動合同》上規定的數額（固定項），哪部分是在薪酬管理辦法中規定的數額（變動項），應當予以注明（如表6）。

2.涉及的法律風險

薪酬待遇中發放和管理的規范可以在薪酬管理辦法中予以規定，但當公司涉及的崗位和人數較多時，各崗位薪酬項目具體的數據標準，規章制度難以做出具體規定。因此，各崗位各員工的每個薪酬項目的數據標準就需要在職位說明書上明示，否則勞動者可能就薪酬標準和實際所得產生異議。尤其是加班費、解除勞動合同經濟補償金的計算基數如何確定，是爭議的多發地帶，不但在薪酬管理辦法中要規定清楚，也需要在職位說明書中做出明確。

填寫和管理要求

1.語言描述

基于規范崗位管理、防范法律風險，在管理中作為權利義務說明書、在法律糾紛發生時作為重要證據的職位說明書，有更加嚴格的設計要求和填寫規范。要將日常的工作內容通過書面化的語言描述出來，努力采用科學、規范、準確的職位說明書的描述方法和要求。

以職責任務為例，職責是對崗位所需要完成的工作的概括性描述；任務是對職責的細分，能比較具體地直接用來指導行動的職責。首先要匯總出該崗位的所有職責，把這些職責進行業務輕重或者是時間長短的分門別類，然后對各個類別再進行二次分解，把該崗位的內容分解到能夠清晰闡述一個事件甚至是一個具體的動作。在這個過程中關鍵是要先了解所有的業務，以及業務的具體情況，然后再進行分解。對應職責任務，業務衡量標準是對每一項工作任務應該達到的程度的具體要求，主要從“時間、數量、質量”等方面來闡述。

2.簽收聲明

用人單位制訂職位說明書后，應由員工簽收，員工和用人單位分別留存。為了增強職位說明書規范性內容的約束力，在員工簽收職位說明書時，應要求員工做出“本人已知悉并同意職位說明書全部說明事項，自愿受職位說明書規范內容的約束。”之類的聲明。未經勞動者簽收并做出聲明，不能表明已與勞動者就其內容達成合意，職位說明書只是用人單位的單方意見表示。這樣，職位說明書防范法律風險的功能就大打折扣了。

為了增強職位說明書的法律效力，在簽訂《勞動合同》時，可將職位說明書作為勞動合同的附件。

篇2

第一條為規范面向社會服務的司法鑒定活動，保證司法鑒定質量，實現司法鑒定的科學、客觀、獨立、公正，保障司法與仲裁活動的順利進行，制定本程序通則（以下簡稱通則）。

第二條本通則適用于面向社會服務的司法鑒定機構從事的各類司法鑒定活動。

第三條本通則所指的司法鑒定機構是指按照《司法鑒定機構登記管理辦法》的規定，取得司法鑒定許可證，并通過年度檢驗的司法鑒定機構。

第四條本通則所指的司法鑒定人是指按照《司法鑒定人管理辦法》的規定，取得司法鑒定人執業證書，并經年度注冊的司法鑒定人。

第五條司法鑒定機構和司法鑒定人應當嚴格按照登記管理機關所核定的司法鑒定業務范圍、執業類別開展鑒定業務，不得從事未經登記管理機關核定的司法鑒定事項。

第六條司法鑒定機構和司法鑒定人開展司法鑒定活動應當遵守有關法律、法規、規章和本通則的規定。

第七條司法鑒定機構和司法鑒定人從事司法鑒定活動應當接受國家、社會和當事人、委托人的監督。

第八條司法鑒定機構和司法鑒定人從事司法鑒定活動受國家法律保護。任何組織和個人不得進行非法干涉。

第九條司法鑒定應當采用現代科學技術。有國家或者行業標準的，應當采用國家或者行業標準。

第十條與案件有關的公民、法人和其他組織應當向司法鑒定機構如實提供鑒定材料。

第十一條司法鑒定實行回避、保密、時限和錯鑒責任追究制度。

第二章回避

第十二條司法鑒定人具有下列情形之一的，應當自行回避；不自行回避的，委托人、當事人及利害關系人有權要求其回避：

（一）是本案的當事人，或者是當事人近親屬的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（三）擔任過本案的證人、勘驗人、辯護人、訴訟人的；

（四）與本案當事人有其他關系可能影響司法鑒定公正的。

第十三條司法鑒定人本人提出回避的，由其所在的司法鑒定機構決定。委托人、當事人及利害關系人認為司法鑒定人應當回避的，向司法鑒定人所在的司法鑒定機構提出申請，由司法鑒定人所在的司法鑒定機構決定。司法鑒定機構決定不回避的，申請人可以申請復議或者撤銷鑒定委托。

第三章司法鑒定的委托與受理

第十四條司法鑒定機構接受司法機關、仲裁案件當事人的司法鑒定委托。

在訴訟案件中，在當事人負有舉證責任的情況下，司法鑒定機構也可以接受當事人的司法鑒定委托。當事人委托司法鑒定時一般通過律師事務所進行。

第十五條司法鑒定機構接受鑒定委托，應當采取書面形式。委托書應當載明委托事項、鑒定要求以及簡要案情，并提供全面、客觀、真實的鑒定材料。

因提供的鑒定材料虛假或者不完全而出現的錯鑒，由委托人負責。

第十六條司法鑒定機構收到委托書后，應對委托人的委托事項進行審核。

對于符合受理條件的，能夠即時決定受理的，司法鑒定機構應當與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》；不能即時決定受理的，應當向委托人出具《司法鑒定委托材料收領單》，在收領委托材料之日起7日內對是否受理作出決定。決定受理的，與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》。對于不符合受理條件的，決定不予受理的，應當退回鑒定材料并向委托人書面說明理由。

對于函件委托的，司法鑒定機構應當在收到函件之日起7日內作出是否受理的書面答復。

第十七條有下列情形之一的，司法鑒定機構不得受理：

（一）委托要求超出本司法鑒定機構的業務范圍、技術條件和鑒定能力的；

（二）送鑒的鑒定材料不具備鑒定條件的，或者與鑒定要求不符的；

（三）其他不符合法律、法規、規章和本通則規定的。

第十八條司法鑒定機構可以向委托人公開其司法鑒定人的基本情況，供委托人進行選擇。

第十九條司法鑒定機構依法向委托人收取鑒定費用。

第四章司法鑒定的實施

第一節初次鑒定

第二十條司法鑒定機構接受委托后，由司法鑒定機構指定的司法鑒定人、或者由委托人申請并經司法鑒定機構同意的司法鑒定人完成委托事項。

第二十一條同一司法鑒定事項應由兩名以上司法鑒定人進行。第一司法鑒定人對鑒定結論承擔主要責任，其他司法鑒定人承擔次要責任。

第二十二條司法鑒定結論應當由本機構內具有本專業高級技術職務任職資格的司法鑒定人復核。復核人對鑒定結論承擔連帶責任。

第二十三條司法鑒定文書由本機構內主管業務的負責人或者由其指定代行其簽發的人員簽發。

第二十四條司法鑒定從受理之日起一般應當在15日內出具司法鑒定文書。如確需延長的，經向委托人說明理由，可延長至30日。復雜、疑難案件的鑒定時限確需延長的，經司法鑒定機構負責人批準，并征得委托人同意，可再適當延長。延長期不得超過60日。

法醫精神病鑒定及司法會計鑒定的時限可適當延長，一般應在受理之日起60日內完成。鑒定過程中需要補充鑒定材料所需時間，不計入鑒定時限。

第二十五條作婦科檢查時，須由女性司法鑒定人進行。無女性司法鑒定人時，須有女性工作人員在場。

對未成年人的檢查，應有監護人在場。

第二十六條現場勘驗、尸體解剖時，應通知委托人到場，并在勘驗、解剖記錄上簽名。如委托人不到場，不影響現場勘驗和尸體解剖的進行。

第二十七條司法鑒定機構對復雜、疑難的技術問題或者對鑒定結論有重大分歧意見時，應當由司法鑒定機構主管業務負責人主持會鑒，或者在聽取有關專家意見后再作出結論，不同意見應當如實記錄在案。

第二十八條對涉及多學科知識和技術手段的司法鑒定，司法鑒定機構可聘請有關專家協助鑒定。專家意見應當記錄在案。

第二十九條司法鑒定過程中應當妥善保管送檢材料，并依鑒定程序逐項建立檔案。鑒定時若需耗盡檢材或者損壞原物的，應當商請委托人同意。

第三十條在鑒定過程中，出現下列情形之一的，應當終止鑒定：

（一）委托人要求終止鑒定的；

（二）出現不可抗力致使鑒定無法繼續進行的；

（三）確需補充鑒定材料而無法補充的；

（四）發現自身難以解決的技術問題的。

終止司法鑒定，應當退回有關鑒定材料，并向委托人說明理由。

第二節補充鑒定、重新鑒定、復核鑒定

第三十一條有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受委托，進行補充鑒定：

（一）發現新的相關鑒定材料；

（二）原鑒定項目有遺漏。

第三十二條補充鑒定可以由原司法鑒定人進行，也可以由其他司法鑒定人進行。補充司法鑒定文書是原司法鑒定文書的組成部分。

第三十三條有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受委托，進行重新鑒定：

（一）司法鑒定機構、司法鑒定人超越司法鑒定業務范圍或者執業類別進行鑒定的；

（二）送鑒的材料虛假或者失實的；

（三）原鑒定使用的標準、方法或者儀器設備不當，導致原鑒定結論不科學、不準確的；

（四）原鑒定結論與其他證據有矛盾的；

（五）原司法鑒定人應當回避而沒有回避的；

（六）原司法鑒定人因過錯出具錯誤鑒定結論的。

重新鑒定所提供的鑒定材料必須是與初次鑒定相同的鑒定材料；鑒定材料有異的鑒定，不是重新鑒定。除第一項應由其他司法鑒定機構進行重新鑒定外，其他各項重新鑒定可由原司法鑒定機構進行。

重新鑒定應當由原司法鑒定人以外的司法鑒定人進行，

第三十四條對鑒定結論有異議需進行復核鑒定的，其他資質較高的司法鑒定機構可以接受委托，進行復核鑒定。

復核鑒定除需提交鑒定材料外，還應提交原司法鑒定文書。

第三十五條復核鑒定人須有不低于原司法鑒定人的專業技術職務的任職資格。

第三十六條補充鑒定、重新鑒定、復核鑒定的其他事項適用初次鑒定的規定。

第五章司法鑒定文書的出具

第三十七條司法鑒定機構在法定或者約定的鑒定期限內完成司法鑒定后，應當按時出具司法鑒定文書。

第三十八條司法鑒定文書是鑒定過程和鑒定結果的書面表達形式（包括文字、數據、圖表和照片等）。

司法鑒定文書分為司法鑒定書、司法鑒定檢驗報告書、司法鑒定文證審查意見書、司法鑒定咨詢意見書等。

第三十九條司法鑒定文書的制作應當規范、標準。

司法鑒定文書不得使用文言、方言和土語，不得涉及國家秘密，不得載有案件定性和確定當事人法律責任的內容。

司法鑒定文書應當載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗或者檢查過程、鑒定（檢驗）結論或者審查（咨詢）意見、鑒定（檢驗、審查、咨詢）人以及其它應當包括的內容。

鑒定（檢驗、審查、咨詢）人應當在司法鑒定文書上簽名并注明專業技術職稱，對鑒定結論進行復核的司法鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經簽發人簽發后加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用章。

第四十條司法鑒定文書正本一式三份，其中一份交委托人，兩份由司法鑒定機構存檔。

第四十一條司法鑒定文書有下列情形之一的，委托人有權要求司法鑒定人重新制作司法鑒定文書：

（一）非正式印刷的；

（二）鑒定文書有表述錯誤的；

（三）不符合委托書要求的；

（四）有其它明顯差錯的。

第四十二條司法鑒定文書有下列情形之一的，司法鑒定文書無效：

（一）司法鑒定機構超越司法鑒定業務范圍的；

（二）行為人不具備司法鑒定人執業資格或者超越執業類別的；

（三）未加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用章或者無司法鑒定人簽名的；

（四）法律、法規有其它規定的。

第六章司法鑒定人的出庭

第四十三條司法鑒定人應當按照司法機關或者仲裁機構的要求按時出庭。

第四十四條司法鑒定人出庭時，應當出示《司法鑒定人執業證書》。

第四十五條司法鑒定人出庭時，應依法客觀、公正、實事求是地回答司法鑒定相關問題。

第七章附則

篇3

[關鍵詞]國企；公司法人治理；外部董事；制度創新

[作者簡介]鄭書前，河南大學法學院講師，西南政法大學經濟法專業博士生。河南開封475001

[中圖分類號]D922.291.92　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2007)05―0093―04

在公司治理結構中，股東(大)會、董事會、監事會和經理層之間的權利義務責任配置是核心問題，完善公司法人治理也是從公司組織機構權利義務責任的合理配置人手的。我國的國有企業改革成敗與否，很大程度上取決于公司治理結構的合理制度構建。文章力圖從外部董事角度分析當前國企公司法人治理結構的制度缺陷，并提出制度創新的若干構想。

一、外部董事制度創新對完善國企公司法人治理結構的意義

(一)國企公司的特殊性呼喚法人治理結構的制度創新。國有企業不同于私有企業的特色在于國家作為唯一或主要出資人(即國有股一股獨大)，而國有股身份本身是個非常特殊的經濟和法律現象。國家本身作為社會公共利益的集中代表，行使具有全局性和社會公共性經濟關系的干預權，而在國企中，國家又作為出資人出現。也就是說，國家在市場競爭格局下，既是規則制定者、監督者，也是規則實施者。這導致在國企和其他經濟主體之間，很難真正建立起平等競爭的社會經濟和法律條件。同時，國家作為行政管理者參與到經營決策中，難免有裁判員和運動員角色不分之嫌疑。國有股一股獨大決定了國有公司法人治理結構中，容易發生股東會、董事會、監事會、經理層的權利義務職責劃分不明確，國有股權代表權力既過分集中又經常“缺位”。

筆者以為，解決國企公司治理結構不合理問題，不應把改變國企資產所有權性質作為根本出路。國企“一賣了之”，只能帶來更大的社會動蕩，尤其是導致國有資產巨大流失、社會分配不均加劇、弱勢群體失去基本生存保障等嚴重社會問題，以這些損失換取國企改制成功和公司治理結構合理化，只能最終導致國企改革的徹底失敗和對社會、經濟的嚴重沖擊。當然，筆者并非否定國企股權多元化的改革思路，只是認為這不是根本出路。國企法人治理結構制度創新的出發點，需舍棄改變國有股東的性質，而另謀他法。按照新制度經濟學代表人物諾斯的解釋，制度變遷的原因在于相對價格的變化。相對價格的變化使交易產生了新的獲利機會，理性的經紀人自然會根據成本――收益計算來獲取預期收益，從而要求改變原有的制度安排。國有企業公司治理結構制度創新，也需要找到能使國有企業產生新的獲利機會的節約成本、增加收益的制度安排。相對于改變國企股權結構而言，對國企公司董事會進行制度創新能夠更大程度地節約社會成本，產生較大收益，這是我國國企公司治理結構完善的重要思路。

(二)外部董事制度創新對國企公司治理結構完善的重要性。董事會是股東大會決議的執行機構，對外代表公司，對內全權行使管理公司的職權，它上聯股東會、下接監事會，是公司組織機構中的核心和樞紐所在。完善董事會制度，一直被認為是構造有效的公司治理結構的關鍵。董事會制度的完善，引人外部董事制度是一個重要思路，以此為完善公司治理結構的研究起點對國企改制將起到提綱契領之功效。

外部董事又稱獨立董事，是指不在公司擔任董事外的其他職務，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。獨立董事的職責是按照相關法律法規、公司章程，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其是關注中小股東的合法權益不受侵害。獨立董事應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人或者與公司存在利害關系的單位或者個人的影響。外部董事制度源于英美法系傳統，和英美法系公司治理模式直接有關。公司治理結構模式大體可分為兩種：一種是以德國為代表的大陸法系國家采用的二元制模式，以德國為例，股東會、董事會和監事會分別行使決策、執行和監督三項職能，監事會成為事實上的董事會，董事會就成了執行董事會(類似經理層)。由于德國公司法還規定監事會中應有一定比例的職工參與，這就形成了股東、經理階層和職工代表共同決定公司重大政策目標和戰略的公司組織機構模式。另一種公司治理結構是一元制模式，以美國為代表，公司僅設股東大會和董事會，不設監事會。董事會既是決策機構又是監督機構，不僅具有業務執行職能，而且也具有監督業務執行的職能。我國公司治理模式，一方面類似于德國的二元模式，但同時引入了外部董事制度，這明顯是借鑒英美法系的結果。這樣的借鑒究竟是一種制度創新還是失敗，學界有不同看法。肯定意見認為，獨立董事制度可以利用外部董事專業上的優勢，吸取各種不同觀點，提高董事會決策水平；能真正履行董事會的監督職能，避免內部人控制；可以防止大股東操縱董事會，保護中小股東利益；可以有效地避免政府干擾，尤其是國有控股的情況下，弱化其控制力度。否定觀點認為，獨立董事缺乏效率、缺乏獨立性、無法取代監事會。在現有公司法框架內，我們應將重點放在如何加強監事會的監控職能上，而不是去引人獨立董事制度并將全部希望置于其上。

對以上爭論，筆者無意探討正反兩種意見孰是孰非。應該說，獨立董事制度引入我國的公司治理結構，出發點和初衷是好的，但在具體操作上，否定觀點的確值得重視，也即如何能讓獨立董事制度在公司治理結構中真正發揮應有作用，是要認真對待的課題。國企公司治理結構的完善，筆者以為應采取一種務實態度，結合國情對獨立董事制度作必要的制度創新，這不失為解決問題的理想思路。如果這些制度創新能夠實際起到完善公司治理結構的作用，對獨立董事的爭論就沒有必要了。

二、國企公司治理結構中的外部董事制度創新

(一)外部董事專家庫制度。新修訂的《公司法》第123條對外部董事制度采取了行政授權立法方式予以規范：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。”這說明，上市公司設立獨立董事是法定要求，而對非上市公司，法律未作強制性要求，由企業自愿選擇。對國企而言，上市公司應當按照公司法要求設立獨立董事，非上市公司的國企改制也可以大膽嘗試。2001年8月16日中國證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》只有寥寥7條規定，對獨立董事的產生，只規定了任職資格和提名、選舉和更換辦法。但是無論是任職資格還是產生辦法，都是建立在獨立董事有豐

富的可選擇對象范圍基礎之上。否則，有權提名的主體(董事會、監事會和大股東)所提名的獨立董事極有可能與提名者有某種利益牽連，雖然不構成對獨立董事獨立性法定條件的違反，但依然會在某種程度上降低其行使職權的獨立性。解決外部董事獨立性的最佳方案，是設立專門的候選獨立董事專家庫，由提名人在專家庫中隨機抽取，并且說明被選人員和自己沒有利益上的牽連關系，這樣的候選機制和遴選辦法類似于美國司法審判的陪審團成員選擇模式。這種獨立董事的產生辦法解決了獨立董事進入環節上的獨立性問題。

外部董事專家庫制度的建立，是一項系統工程。西方國家的公司普遍接受的觀點是獨立董事必須符合董事職業化的要求，要有能力把各種技能、閱歷與對特殊行業的視角融為一體而履行獨立于管理層的職責。因此，獨立董事大多是通過廣泛的社會搜尋，并通過嚴格的篩選程序而聘用的，并有一套淘汰機制。我國國有企業外部董事專家庫的建立，不一定要完全照搬西方的外部董事職業化模式，因為畢竟國內的外部董事人力資源是比較稀缺的。但是可以借鑒的是，把相對廣泛的外部董事人才資源納人可選擇對象，然后通過嚴格的篩選、評議機制最終決定外部董事的人選。建立外部董事專家庫的具體操作，筆者以為可以由國有資產管理部門具體負責，同時外部董事專家庫的名單和選擇范圍、選擇條件、選擇程序要進行廣泛的社會公示，以便社會監督。

(二)外部董事激勵和考核機制。外部董事激勵機制，決定了外部董事對公司事務的動力。有學者指出：獨立董事的努力程度與金錢激勵的相關性越好，最優激勵強度越大；努力程度對公司績效提高的影響越大，最優強度越大。這說明，對外部董事支付的薪金和報酬，不是越多越好，而是盡可能接近外部董事對職責履行的努力程度和對公司經營業績的實際貢獻。我國目前的外部董事薪酬，一般實行固定報酬為主的形式。外部董事的薪酬標準一般低于公司董事會成員的薪酬水平，但高于公司中級或部分高級管理人員的薪酬水平。和外國比較復雜的薪酬支付辦法和較為發達的激勵機制相比，我國大多數公司的外部董事報酬支付辦法還處在起步和摸索階段。

對國有公司的外部董事而言，如何能將其薪酬與其對公司職責履行的勤勉程度以及對公司的實際貢獻建立直接關聯，是激勵機制是否有效的關鍵。筆者以為，應將目前單一的工資報酬形式改變為基本工資、獎金、股票期權三部分組成的復合模式。其中股票期權是根據公司業績水平，包括市場業績和財務業績(通常以綜合財務業績為主)，從公司稅后利潤中提取一定的比例作為專項激勵基金，用公司激勵基金購買公司普通股，以公司普通股作為長期激勵形式支付給外部董事并鎖定一定時期，通過期股行權來實行股權激勵計劃。這樣設計的外部董事復合薪酬模式能夠較好地實現激勵目標，既滿足一般性報酬支付標準，又結合外部董事自身工作性質和特點對其履行職務的勤勉努力程度起到刺激和激勵作用；還促使外部董事加強對公司長期經營業績的關心，將自己的利益和公司利益緊緊捆綁在一起，不再做“花瓶董事”。

對獨立董事的報酬決定權和考核權歸屬問題也很重要，它關系到獨立董事是否真正獨立和對誰負責。如果由董事會決定，毫無疑問，獨立董事將聽命于董事會而成為其附庸；如果由股東會決定，則獨立董事將成為大股東的利益代言人；如果由獨立董事自己決定如何進行業績考核和報酬支付，那么顯然是“監督者自我監督”，也無法實現獨立董事制度設計的初衷。在獨立董事、董事會和股東會進行的三方博弈中，最佳的方案是利益平衡和相互制約。筆者以為，國有公司董事會下設的薪酬委員會負責進行獨立董事業績考核和薪酬方案提議，該委員會中外部董事所占的比例應不少于三分之一。獨立董事所提方案由董事會審議，最終由股東會(國有獨資企業則由國有資產管理部門)通過。董事會審議該薪酬支付方案時，如有異議，可要求薪酬委員會予以說明，沒有正當理由不得隨意否決。在該薪酬方案涉及某個具體的外部董事時，其本人應回避。

(三)外部董事的責任限制。外部董事責任，是指外部董事因未盡善良管理注意義務和誠心忠實義務而給公司帶來損害時對公司所負的賠償責任。在我國的法律機制中，董事法律責任一般包括董事的行政責任、民事責任和刑事責任三種。此處不討論董事的行政責任和刑事責任，僅限于民事責任。要合理判斷獨立董事的責任問題，出發點是獨立董事是否盡到了忠實義務和注意義務。忠實義務禁止獨立董事為了個人利益而犧牲公司利益或者放棄公司的最大利益而追求個人利益最大化。注意義務則是董事(包括獨立董事)作為全面負責公司業務的決策控制者對公司負有積極的作為義務，必須以誠信的方式作為一個普通謹慎的人專注于從事公司經營決策和業務監督。違反了忠實義務的責任承擔，對外部董事和內部董事沒有本質區別，因為忠實義務的違反一般是董事從事了損害公司利益的故意行為，從行為本身即可以進行過錯的判斷。而違反注意義務，則要根據外部董事的具體行為、外部董事所掌握的信息、外部董事作出或不作出一定行為的具體場合等等，判斷其有沒有過錯。相對于內部董事而言，對外部董事注意義務的要求要低一些。原因在于：外部董事作出獨立判斷所依據的信息主要來源于管理層，而管理層可能故意提供不完全、不真實的信息。由此導致獨立董事的決策判斷失誤而給公司造成損害，顯然不能要求他與內部董事承擔相同的法律責任。其次，外部董事不可能像內部董事一樣有充足的時間投入到公司信息的詳細了解和全面掌握上，而且其報酬一般比內部董事要低得多，如若要求法律責任內外一致顯然有失公平。

筆者以為，對外部董事的責任限制，可以作以下具體安排：第一，在具體的外部董事被提訟時，其承擔對公司、股東或者債權人等的賠償責任應當貫徹過錯責任原則，要由原告方舉證證明外部董事對相應的損害有過錯，而且作為抗辯事由，獨立董事已經盡到注意和勤勉義務即可免責。第二，在非出于故意的外部董事不履行職責或不合適地履行職責的情形下限制外部董事的賠償范圍，具體來說，此種情況下外部董事賠償范圍以其所獲得的報酬和實際利益為限。第三，應當由公司為外部董事投保公司董事及高級職員責任保險。這種保險責任是在公司董事及高級職員在行使職權時，面臨因過錯行為導致第三者遭受經濟損失而依法應承擔相應經濟賠償責任，公司董事及高級職員將面臨的風險轉移給商業保險公司承擔，由保險公司按照保險合同約定來承擔經濟賠償責任。作為外部董事的責任保險，應當強制性地要求國有公司為外部董事投保。通過這些具體制度的安排，外部董事的責任得到合理限制，這將有利于在我國現實國情下，充分發揮外部董事這種稀缺的人力資源的專業知識優勢和特殊技能潛力，為國有企業的順利改制和健康發展作出貢獻。

三、外部董事制度創新的相關機制配合

公司法人治理結構是一個多層次有機構成的系統工程，其組成成分之間相互作用，牽一發而動全身。因此，以外部董事制度創新作為推動國企公司治理結構完善的有效手段，離不開公司制度相關機制的配合。

(一)外部董事和監事會的職責分工。我國上市公司最初引入獨立董事制度的目的之一，是解決監事會監督職能的缺失所導致的上市公司治理失控問題。但是，由于我國公司治理結構上的二元體制，如何處理好獨立董事和監事會的關系，關系到獨立董事制度能否有效地發揮作用。

外部董事與監事會的職權劃分主要在于兩者的法律定位不同。國有公司設立外部董事的目的在于對出資人負責，追求投資回報，確保國有資產保值增值，并就經營業績和持續發展能力對出資人負責；依法維護企業職工、債權人、用戶、供貨商等利益相關者的合法權益，保護環境，承擔應盡的社會責任，確保法律法規在國有公司的執行；及時向國有資產管理部門(國資委)報告工作，確保公司和董事會的運作對國資委的透明度。外部董事通過參加董事會會議、投票表決所議事項等方式參與對公司的經營決策。為了發揮外部董事的作用，外部董事除了具有公司法賦予董事的職權以外，還享有這樣一些職權：重大關聯交易的認可權，在外部董事對其作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為判斷依據；向董事會提議聘請或者解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權；外部董事對國有公司的有關重大事項如提名和任免董事、聘任和解聘高級管理人員、公司董事和高級管理人員的薪酬、重大關聯交易的具體情況、外部董事認為可能損害中小股東權益的事項等，發表獨立意見。監事會是公司組織機構中的專門監督機構，通過履行職權對包括董事會在內的公司其他機構及其組成人員，包括國有公司的控股股東、實際控制人、高級管理人員及董事等進行外部監督。應該說，外部董事和監事會的職責分工應當建立在對兩者性質、地位的明晰化和職權的明確劃定的基礎之上。

篇4

「關鍵字：破產管理人；注意義務；忠實義務；專家過失；利益平衡

序

現代社會鼓勵企業和當事人以健全的姿態進行經濟交往。然而，破產制度促使經濟關系人對資產進行重組，充分優化資源的配置，以期實現脫胎換骨的作用，亦同時將關系人因經營失敗所造成的損害抑制在有限的范圍內。因此，破產制度對維持社會經濟生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以傳統法律的眼光看來，破產是一種對債務人全部財產概括的清償執行程序。破產財產的管理和處分是整個破產程序得以順利進行的關鍵。這是一項涉及各方利益沖突的艱巨任務，需要由專門的機構或人員來完成，即破產管理人。破產程序能否公正、高效、順利地進行，與破產管理人有著密切的關系。因此，整個破產程序甚至被視為是以破產管理人為中心而推進的，破產管理人在整個破產程序中發揮著至關重要的作用。[i]可是，破產管理人須為自己的過失承擔相應的民事責任，首先是源于樸素的法學觀念：享有權利，就必須承擔法律義務和責任。破產管理人因受信托而行使各種管理處分破產財產的權利，并獲得相應的報酬，他就必須承擔一定的風險，保證自己的行為符合法律預設的目標，否則就得接受法律的懲戒。正是由于破產管理人對破產財團控制權的擁有和行使，造成了破產管理人和利害關系人（債權人、債務人、第三人）之間實力懸殊之客觀事實。為扭轉這一失衡的利益格局，需要確立破產管理人的民事責任制度，以期實現對公平正義這一法律終極目標的追求。

破產管理人民事責任問題的研究，具有理論和實踐上的重大價值。[ii]從理論上來看，該問題屬于侵權法中的專家責任范疇，涉及破產管理技能和標準的法律認定。在破產制度頗為發達的普通法國家，法學界和實務界亦未能對此形成統一的看法，各種學說和觀點層出不窮，迄今未有定論。[iii]對之細加探析，有利于專家責任法理的澄清和具體制度的細化，填補我國學術界對破產管理人民事責任制度研究的空白，健全破產法律制度體系，加強破產法與侵權法之間的對話與溝通，以實現法學方法論的進步。從實踐上來看，對此問題的研究可以為司法實踐確立裁判的標準，結束長期以來關于破產管理人民事責任無法可依的尷尬局面，從而有效地控制和監督整個破產程序，減少破產管理人與利害關系人之間的爭議和沖突，降低破產制度的交易費用，順利實現社會資源優化配置的最高目標。

由于破產管理人基于法定或約定的職權掌控著所有的破產財產，能對經營破產財產的風險進行直接控制，而另一方面，破產債權人無權直接管理破產財產，唯有通過追究破產管理人的民事責任來保障其利益。因此，破產管理人的法律責任歸根結底是一個市場經營風險的公平和分配的問題。它必須兼顧破產管理人執業活動的制度價值與利害關系人的既有利益兩個方面，保持雙方力量的均衡。遵循利益平衡的進路，對破產管理人民事責任的界定不可不涉及對破產管理人執業過失的認定和歸責、損害賠償責任的確定和公平分擔等諸問題，不可不對破產管理人的專家特性、執業特點有充分的認識。有鑒于此，本文擬以下列三點作為討論的主線：（1）破產管理人承擔民事責任具有何種的民事義務基礎？破產管理人民事義務與民事責任的對稱關系為何？（2）破產管理人的專家性質對其責任的認定有何影響？（3）如何妥善處理各方的利益，在保障破產管理人職業群體生存發展空間的情況下實現破產法的立法目標？

一、破產管理人的法律地位與職業視角

破產管理人制度的起源可追溯至古羅馬時代。當時，權利實現以債權人的自力救濟主義為主。債權人勝訴后，可通過自行執行實現其權利，故破產程序和個別強制執行程序并無區別。并且，債權人可以采取對債務人人身執行的方式清償債務（如債務人的自由、名譽、身體和生命均可作為執行對象，甚至多數債權人可肢解債務人尸體以達公平分配之目的）。后來，以委付財產為主要方式的財產執行制度逐漸建立并獲得發展。法官可依債權人之請求，發給管財命令（missio），允許債權人占有債務人的全部財產。管財命令應當公布，其他債權人可參加管理債務人的財產并獲得分配。此種制度即被視為后世破產制度的起源。但此處之管財命令只相當于今日之破產宣告，至于此后之財產如何保管、變價和分配，以及分配之順位等，均由債權人自行辦理，此即債權人自助主義。同時，法律還規定，宣告債務人財產交債權人占有30日后，債權人可為財產之變價而申請法院就債權人中選任Magister，即財產管理人，由他充當拍賣財產的特別負責人，且采取總括的拍賣方式。然而，實際上由于法院管財令到財產之變價分配之間所需時間較長，應有專人負責管理債務人財產，故有時由該財產管理人兼負管理之責。所以，Magister 中已包括了破產管理人的內容，羅馬法之Magister制，實為破產管理人或破產清算人制度的開端。[iv]羅馬帝制時代以后，改破產財產總括拍賣為個別拍賣，其程序較之總括拍賣更為復雜，所需時間也更長久，更有設置專門的管理人之必要。立法于是規定必須選任財產管理人（Curator），即相當于今日之破產管理人。而后，破產案件之處理權限，逐步歸之于法院。但在破產宣告后，破產財產的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務和非法律事務摻雜其間，因而遠非法院的人力物力所能勝任，故仍有成立專門的清算組織的必要。此項制度延續、發展至今，便形成了當代的破產管理人制度。[v]

時至今日，各國破產法都無一例外地在破產程序中設立了破產管理人，只不過具體的稱謂有所不同。美國法稱為“破產受托人”（bankruptcy trustee）[vi]，英國法稱為“破產接管人”（receiver）[vii]，日本法稱為“破產管財人”[viii]，歐盟的統一破產條例稱之為“清算人”（liquidator）[ix]，德國法、臺灣法稱之為“破產管理人”[x]，香港法稱之為“破產受托人”[xi]，我國現行企業破產法和公司法稱為“清算組”[xii]，而《中華人民共和國破產法（草案）》（征求意見稿）稱為“破產管理人”[xiii].但無論各國稱謂有何差異，其享有的權利和承擔的義務并沒有什么實質不同，為了討論的方便，本文統一稱之為破產管理人。

（一）破產管理人的法律地位

破產管理人的行為性質與責任后果由破產管理人的法律地位所決定。因此，探討破產管理人的法律地位及配套制度，可以為確定其民事義務的性質、過錯的認定標準及責任的承擔形式提供參考依據。

1．破產管理人的法律性質

在破產法的歷史發展中，大陸法系關于破產管理人法律性質的理論一直存在著較大的分歧，主要形成了三種學說：[xiv]（1）說。該說是最早關于破產管理人法律性質的學說，其實質源于破產程序的自力救濟主義，它認為破產程序的性質屬于清償程序，本質上是非訴程序，重在解決破產債權人與破產債務人之間的私人清償關系，屬于私法的范疇，由此形成的法律關系無異于一般的民事。根據破產管理人的利益的不同，說又分為破產人人說、債權人人說和共同人說。（2）職務說。該說是破產程序公力救助主義的產物。它最早源于1892年德國民事判例集中所載的一則判例。[xv]此說與說形成鮮明的對比。職務說強調破產程序是全體債權人對破產人的財產進行的強制執行程序，重視國家強制執行機關與破產人及債權人之間的公法關系，從而將破產管理人視為強制執行機關的公務員。職務說又分為公法上的職務說和私法上的職務說。公法上的職務說把破產管理人當作全體債權人的執行機關，因為其執行職務額內容是通過變賣債務人的財產來清償債權人的債權。私法上的職務說認為雖然破產管理人的職務是國家委托的，但只是以私人的名義進行。總之，職務說不認為破產管理人以特定的其他利害關系人為背景行使職務，而是以恰當地實施破產程序為其職務。[xvi]（3）機關說。機關說又稱為破產財團的代表說。此說最早由德國漢堡大學鮑狄奇教授于1964年提出。該說認為破產財團是權利義務的主體，從而脫離破產人而有獨立存在的特定目的。破產財團在破產程序中被人格化，破產管理人管理和處分財產以破產財團的名義進行，因此，破產管理人是破產財團的代表人。此說的最大優點在于能夠克服說和職務說所無法解決的一系列理論難題，可以在一定程度上解釋破產程序中出現的相關問題。[xvii]該說既能使破產管理人在利害關系上獨立于破產人和破產債權人，保證破產程序公正、合理地進行，又能使諸如破產財產的主體歸屬、破產宣告前債權債務關系的承接和破產宣告后新生債權債務關系的承受、否認權的主張對象、以及企業能否因原組織機構管理職能的喪失而獲得或喪失獨立存在的價值等理論難題迎刃而解，有利于清算組最大限度地收集法定的破產財產，維護破產財團的各項權利，保持破產財產合理的價值構成，從而更充分的滿足債權人的清償要求。不言而喻，承認破產財團代表說的前提，就是要在新的破產立法中與理論上承認破產財產整體集合所構成的財產團體具有人格化的主體地位。換言之，就是擺脫財產只能作為權利客體的理論局限，承認由眾多具體的、分散的、單項的破產財產組成的破產財團具有統一的財產整體的人格化身份，承認破產財產的集合體能夠脫離原所有者為特定目的而獨立存在的人格價值，也即承認權利客體的人格化。因此，該學說已經被越來越多的學者所接受，也是目前日本破產理論上最有力的學說。但即便如此，還是有學者指出了這種學說的缺陷，認為其“實益在于解釋清算組織行為的對外效力，但人工雕琢的色彩過濃，同樣也無法解釋清算組織法人與破產人法人之間的財產與責任關系的難題。”[xviii]

比較起來，大陸法系國家分析破產管理人的法律性質是在大陸法建構理性的架構內進行的，但由于社會現實總是存在著這樣那樣的困難而難以得到理想的結果。英美法系國家從實踐理性出發，將破產管理人歸入最具實踐理性品格的信托制度中。美國聯邦破產法第323條規定，破產受托人是財團的代表人，并以自己的名義和應訴。[xix]英國破產法第14條規定，接管人行使其職權時，視其為公司的人。必須指出的是，這種關系不同于一般民法意義上的關系，而是一種法律上假定的關系，其目的是為了保證破產債權人的利益。在Gomba Holding Ltd v. Homan[xx]一案中，Hoffmann法官對此作了如下解釋：“破產接管人作為公司的人有義務提供與人相關的信息。但總的來說，這種信息的提供是十分有限的，因為接管人不同于普通的人。盡管名義上他是公司的人，但實際上他的主要任務是實現債權人的利益，并且他的管理職責僅僅是為了實現這個目標。”有學者表達了類似的觀點，認為：“接管人的主要義務是必要時就介入并充分實現公司的財產，從而保障他接受任命并代表其利益的的債權人的重要債權。他對公司或其他債權人并沒有負有完整意義上的誠信義務，盡管他會因不適當的目的行使權力而承擔個人責任。”[xxi]雖然Sealy教授對接管人的人地位與傳統的受托人作了區分，但他對接管人的民事義務的概括已經非常接近通常所說的誠信義務。關于接管人實質的受托人地位，后文將有詳細的介紹，此不贅述。

事實上，現今兩大法系日益融合的趨勢使得不少大陸法系國家愈來愈多地吸收信托制度，引入破產程序中來。筆者認為，在我國現行的法律體系下，將破產管理人視為“法定受托人”較為適宜，主要理由如下：

其一，破產管理活動與信托關系的性質有著內在的契合性。“信托關系是財產性的，對于信托財產，受托人至少擁有名義上的所有權和控制權。”[xxii]這種財產性的價值取向導致具體制度的設計是圍繞信托財產而展開的。信托財產獨立性原則保證了財產的保值增值。類似的，破產程序亦不關心破產人的行為，它主要考慮的是破產財產的管理和分配。破產管理人與債權人和其他利害關系人的法律關系是以破產財產為核心而建立起來的，這與委托人和受托人的法律關系是相通的。

其二，受信托人的民事義務和民事責任在英美法中有著細致而精確的規定，可以彌補目前我國破產法領域關于破產管理人民事義務和責任規定的空白。蓋民事責任的確定依賴于民事義務的配置，而誠信義務（fiduciary duty）又是“法律所默示的最嚴格的責任標準”[xxiii]，它的兩大義務群——注意義務和忠實義務為認定破產管理人過失提供了客觀的標準，通過制定法的形式或法官衡平的方式，使得破產管理人的職責和義務體系的構筑趨于精細化，克服了說、職務說和機關說的缺陷，為破產管理人這一階層提供了統一的行為標準，有利于這一職業群體的發展和壯大。

其三，信托制度被證明是最好的財產管理制度之一，其在破產領域的適用能促進我國財產制度的發展和完善。與寄托、合同、等財產處理方式相比，信托至少有兩方面的優勢：專業的財產管理人士和確定的財產受益人。資金雄厚和信譽卓越的受托人以其專業的管理技能和志識保障著財產管理的合理化和科學化，因此信托的管理方式是更有效率的。在我國，由于目前有關受稅法驅動的信托還并非主流，運用信托的領域主要體現在有效率的財產管理上。通過信托的管道實現社會財富的聚集和分配，是我國當前民商事立法的重要目標。[xxiv]另一方面，信托制度中獨有的“受益人原則”[xxv]要求一項信托必須要有確定的受益人，這是實現信托設立目的的重要手段。將破產管理人視為受信托人，就可確定該信托的受益人是破產債權人和其他利害關系人，受托人不得為侵害受益人利益之事。破產管理活動的受益人隨之確定，有利于實現破產財產的公平分配。因此，從完善我國財產管理和分配的角度來看，信托無疑是最佳的選擇。

2．破產管理人的任免及資格

關于破產管理人的選任方式，各國主要有三種做法：（1）法院任免主義。大陸法系國家多采用這種做法。例如，日本破產法第157條規定：“破產管財人由法院選任。”這種做法的法理基礎在于，破產具有一般的強制執行的性質，國家為保護私權而選任破產管理人，由此突出法院在破產管理程序中居主導地位，是民事訴訟中法官職權主義的合理延伸。（2）債權人會議任免主義。例如，美國破產法第702條規定，破產受托人由債權人那會議選任。由債權人會議選任破產管理人，能夠貫徹債權人在破產程序中的自治精神，充分體現債權人的共同意志，是民事訴訟中當事人主義的合理延伸。（3）共同任免主義。這種做法以法院任免為原則，但允許債權人會議另行選任，又稱為“雙軌制”。例如，我國臺灣地區破產法第64條規定：“法院為破產宣告時，應選任破產管理人。”第83條又規定：“破產管理人，應就會計師或其它適于管理該破產財團之人中選任之。前項破產管理人，債權人會議得就債權人中另為選任。”德國破產法第27條規定：“宣告破產的，破產法院任命1名破產管理人。”第57條又規定：“債權人在任命破產管理人之后接著召開的第一次債權人會議上可推選另一人取代該破產管理人。法院僅在被推選者不適合擔任此職時方可否決此項選任。”

應當說，各國基于本國特有的政治、經濟、文化、社會心理等因素的影響，自然會有自己不同的破產程序設計和特色，甚至側重不同的程序價值追求。因此，不同的破產管理人選任方式體現了不同的立法理念。時至今日，盡管債權人的共同利益在破產程序中仍然居于最主要的位置，但各國立法者已經開始意識到其他社會群體的利益也應該在破產程序中得到體現。[xxvi]對破產管理人任免方式的選擇，在某種程度上是隱藏著對這種多元化的立法目標的回應。由法院選任破產管理人，便于平衡債權人、債務人和其他利害關系人的利益，并可能使破產管理人處于中立和超然的地位；但此種選任方式，又可能忽視債權人的利益需要，甚而招致債權人的不滿，同時在很多情況下由于司法程序的拖沓而導致缺乏對急發性的破產案件有效控制，使得破產財產的管理效率低下，不足以使債權人和其他利害關系人（特別是破產企業工人）的利益得到及時的滿足。而由債權人會議選任破產管理人，則又可能導致管理人置債務人和其他利害關系人的利益于不顧的尷尬局面。如此說來，兩者結合的選任模式或許更為合理。正是如此，英國1986年破產法對此做了改進，規定：在個人破產中，在破產裁定作出前，由法院指定臨時接管人（interim receiver），在破產裁定作出后，由債權人會議選任正式的破產接管人。在公司破產中，債權人可以指定管理人接管人，法院也可以指定管理人。但兩者不能同時任職，原則上誰指定管理人接管人，誰就留任。這種規定，避免了單一任免機制的僵化性，能夠有效地保證破產財產及時處于審慎的管理之下，同時體現了債權人和其他利害關系人的合理要求。

這種雙軌制的任免機制對破產管理人承擔民事責任的積極影響是顯而易見的。在純粹的法院任免主義下，會產生諸多問題：破產管理人產生的違法失職行為是個人責任抑或單位責任？如系單位責任，其承擔的依據何在？如系個人責任，其責任財產從何而來，且在法院強制任命的情況下要求其對過失失職行為負責，于理是否通達？在產生過失責任時，破產管理人能否引用法院的指令作為法定免責的事由？如果可以，應在多大程度上允許這種抗辯？以上種種問題都不能在法院任命的做法中得到解決。相反，純粹的債權人會議任免主義只能導致破產財產分配過度向債權人傾斜，容易使蘊涵國家公權力的強制執行程序淪為個別群體滿足私欲的工具，不利于社會經濟生活的平穩安定。共同任免主義強調法院在債權人會議成立之前對破產管理人的任命，以保障破產財產管理的穩定和延續，債權人會議變更權限的設置是為了促使債權人積極行使權利，謹慎地選擇受托人。由于破產管理人是“法定受托人”，其民事責任的認定標準和賠償范圍都是法定的，需要形成統一的規定。法院任命抑或債權人會議任命，通常都不影響破產管理人民事責任的性質。當過失導致破產財產受損時，破產管理人應按照受信托人的義務標準承擔相應的民事責任。只有在債權人會議行使任命權后，通過約定的方式提高了破產管理人的注意義務和忠實義務的標準，從而導致破產管理人承擔了約定的民事責任而非法定的民事責任時，這種法定的信托責任才會被突破。這種浮動是積極的，它既能促使統一的破產管理人責任標準的形成，又允許當事人之間通過約定的方式改變法律的規定，使得破產法律規定真正成為社會發展的工具，而非僅僅是僵化的法律宣示。

“破產管理人在特性上須能就破產事務之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力。”[xxvii]由于破產清算涉及諸多法律、經濟、會計等專業性很強的事務，因此許多國家和地區都規定破產管理人必須是能夠勝任清算工作的人，均要求具有專門知識和技能的人才能擔任。在破產管理人積極資格方面，臺灣地區破產法第83條第1款規定，破產管理人從會計師或其他適于管理該破產財團的人中選任；德國新破產法第56條規定，破產管理人應由具有專業知識的自然人擔任；美國破產法第321條也明確規定受托人必須為有能力勝任之人，一般從律師事務所、會計師事務所、投資銀行、受托人組織中選任。關于破產管理人的消極資格，各國破產法一般都規定得較為原則，要求與債務人與債權人有利益沖突的人不得為破產管理人。[xxviii]其中，以英國1986年破產法對破產管理人資格要求的規定最為健全，值得我們借鑒。該法第45條明確規定，在各種破產程序中任職的人限于該法承認其資格的從業人員。它同時也對擔任破產案件人員的積極資格和消極資格也作了明確的規定。積極條件是：要求參加政府承認的職業團體或曾憑直接申請取得工商部個人執業許可；消極條件是：首先必須是個人，公司或者其他法人不能充當，其次不是未經解除債務責任的破產人，不是曾被法院判決宣告因患精神病無處理自己事務能力的人。我國《破產法（草案）》第29條采取了與英國破產法類似的做法，從積極和消極兩個方面對管理人的資格做了限定，并且要求必須通過考核才能取得執業資格。[xxix]

隨著破產企業規模的擴大，破產清算事項日趨復雜，負責破產管理事務的機構的規模和資質應該與這種工作的繁簡程度相協調，加強對破產管理人的管理是符合破產法的發展趨勢的。事實上，各國對破產管理人任職資格（特別是通過考核的方式取得）的有關規定的有助于破產管理人這一職業群體的形成。行業自律團體可以根據不同的經濟發展水平確定符合現狀的行業紀律、規則、道德準則，[xxx]為破產管理人的執業活動提供統一的行為規范，并由此確定破產管理人注意義務和忠實義務的具體范圍，以便形成公平合理的、符合行業習慣的執業過失認定標準，使得法官在認定破產管理人承擔相關民事責任時有明確的、可操作的依據。

（二）破產管理人的職業視角

我們必須承認，破產案件數量的激增和破產案情的日益復雜化是促成破產管理人職業群體形成的直接動因，而職業群體的形成對其承擔民事責任的影響將是不可簡單估量的。因為破產管理人通常是由職業的會計師、律師、投資銀行、受托人組織擔任，案件數量的劇增使得愈來愈多的職業家開始從事破產管理事業，這一群體開始逐步壯大。[xxxi]他們需要從自己原有的業務中抽離出來，為破產財產的管理投入更多的精力；與此同時，破產管理人在處理破產財產時不得不面對更多的不可預知的困難，千絲萬縷的利益關系給他們帶來了多重壓力，偶一疏忽就可能招致高額的訴訟，法院本身對社會公共政策的考慮也使得政府對破產管理人的要求更加苛刻。經濟的發展使得資產重組和更新的速度加快，破產重組成為了經濟社會的常態。為保證公平的市場競爭環境，實現資產管理的有效性，政府需要確保高質量的破產管理行為。因此，政府加大了對破產管理主體的監管力度，引入了統一的考核和準入制度。在政府的許可下，眾多的從事破產管理業務的職業者聯合起來，組成自律的職業團體，開始形成了統一的職業階層。破產管理人自律團體的主要職責在于制定統一的行為規范，與政府、法院和社會利益集團進行交涉，為破產管理人量身訂做一套切實可行的民事責任規范，對他們降低執業風險、積極從事破產業務、優化破產財產管理具有重大的意義。

法律上對破產管理人的界定，著眼于破產管理人作為法定受托人履行受托職責、保護債權人合法利益、兼顧其他利害關系人利益的屬性。然而，從事破產管理事務的專業人士更愿意強調破產管理的技術性特征，把破產財產管理視為類似公司董事從事經營業務的行為，承擔著各類經營風險。這種審視角度可以將破產管理人的執業風險凸現出來，揭示了債權人與破產管理人職業之間的期望差距，以便法官在裁判時能夠充分考慮這一職業階層的特點，衡量他們的執業風險與收益報酬之間的平衡關系，從而創造一個較為寬松的職業發展環境。

破產管理既是一項技術活動，同時又是破產管理人履行受托職責，實現債權人利益最大化與公共利益平衡的過程。因此，它往往同時承受來自于債權人會議、職業組織和法官三個渠道的審查。技術層面決定了管理的能力，而來自債權人會議和法官的檢驗則代表了債權人對破產管理活動的需求和期望。事實上，從破產管理人制度產生至今，破產管理活動始終處于一種被動狀態，始終在為滿足債權人和法院的需求而努力，但也無法在保障本職業健全發展的前提下達到完全滿足社會需求的程度。在此，筆者將分析從事破產管理活動所面臨的主要風險：

1．固有的商業風險

破產管理人的主要職責是保管和清理財產，在破產程序持續的過程中繼續經營破產人的事業。在這種意義上，破產管理人與一般的商業主體無異，都有可能承受來自于商業領域很多不可預知的風險，包括市場供求變化、貨幣匯率浮動、銀行利息調整、自然災害等。這種風險是基于紛繁復雜的經濟生活而產生的差錯，獨立于破產管理人而存在，破產管理人無法改變固有商業風險的實際水平。但是，破產管理人可以通過對破產財產固有風險水平的合理估計，確定適宜的管理計劃，采取恰當的預防措施，從而降低這類經營風險。

法院在對待這一問題上，傾向于認為只要破產管理人盡了合理的商業注意義務，則可認為即使管理活動給破產財產造成了損失，亦免于責任的追究。從法律的角度來說，破產管理人對固有商業風險的預測和控制代表了其履行受托職責的程度。因此，在判斷破產管理人是否存在執業過失時，破產管理人是否采取了相關措施對商業風險進行估量和預防是其中很重要的一個考慮因素。

2．公司董事經營管理瑕疵造成的風險

破產管理人畢竟不同于公司董事、經理人，因為他們業務活動是對原破產企業董事、經理人的經營活動承繼，在一定程度上受制于前任經營者的行為。傳統破產法理論與實務都認為前任經營者所作出的經營行為的后果通常都是可以預見的，并且破產管理人在被任命時已經獲悉其前任的經營舉措，將會在此后的管理過程中予以充分考慮，納入計劃的范圍。實際上，并非公司前任董事所有的經營行為的后果都會在破產管理人任職之初就會顯露無疑，相反，它會蟄伏一段時期，待一定經濟條件成熟時才表現出來。這種潛伏性的后果可能是消極的，甚至是毀滅性的，但都無法被及時認知。這些風險盡管不是由破產管理人經營活動所造成的，但在未能提出相反證據證明的情況下，破產管理人依然要承擔相應的執業風險。對此，破產管理人在接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切帳簿文件時，負有合理的審查義務，對異常的經營行為應及時提出，記錄在案，并采取適當的措施降低這類事項可能導致的損失，這樣就可以援引自己對前任經營者的異議作為承擔執業過失民事責任的抗辯。

3．法院禁令造成的風險

與一般的商業經營行為不同，破產管理活動還受到法院禁令的限制。出于有利于破產財產最大化的考慮，法院會對轉移、變賣、清理破產財產做嚴格的限制，破產管理人的商業判斷不得不遵循法院的指令，在有限的范圍內采取最有效的舉措。這種受限制的舉措只能是合理的，而非最佳的選擇。因此，因法院禁令限制造成的財產損失是法律應當容忍的。破產管理人援引法院禁令作為民事責任豁免的事由，必須舉證證明該財產損失的唯一原因是法院禁令，否則不能免責。

二、破產管理人承擔民事責任的一般理論

（一）破產管理人承擔民事責任的理論依據

破產管理人對執業過失承擔民事責任，是對現實經濟生活需要的一種基本回應，也是法律追求實質正義理念的基本要求。確立破產管理人的民事責任有著深厚的理論依據：

1．交易費用理論

我們知道，商品經濟由低級到高級發展的一個目標，是商品交換從個別人之間的交換到全社會成員之間的交換發展，由此產生了商品交換的社會化。到后來，商品交換的社會化演繹成了社會勞動交換的社會化。在這些社會交換形式中，交易極其復雜，交易的參加者很多，信息和實力的不均衡導致主體之間產生欺詐、損害等行為不可避免。結果是，分工和專業化提高，使生產費用降低；但另一方面，分工和專業化的提高，又使市場的交易費用增加，有時會抵消專業化程度提高帶來的好處。新制度經濟學者認為，法律制度的設置旨在節約交易費用。[xxxii]圍繞這個核心，政府就要通過制定具有強制力的市場法律制度，通過一系列救濟手段，減少信息的不確定性，最終達到降低由于社會分工和專業化程度提高而增加的交易費用的目標。

現代企業日趨復雜的財會、管理和人事制度是產生獨立的破產財產管理從業人員的直接動因。眾多專業的破產管理人高效、有條不紊地處理著各類破產業務，確保了破產財產的保值增值。與此同時，債權人不得不提高監督成本，提防破產管理人利用職權侵吞、損害破產財產，這無形中增加了交易費用。在這種情況下，破產管理人的民事責任制度應運而生。對債權人和其他利害關系人承擔的注意義務和忠實義務促使破產管理人以最為謹慎的態度對待破產財產，以期實現經營運作的最大效益。法律規定破產管理人須因民事義務的違反而承擔民事責任，使得破產管理人行為的法定成本增加，執業風險加大，可以對其產生較強的威懾力，同時亦可使處于弱勢地位的債權人可以安全、從容地與破產財產的經營管理分離，而不會支付高昂的信息成本和監督成本。

2．社會公共政策理論

學者指出：破產法上除了債權人的利益之外還有其他利益需要顧及，處理破產問題，除了尊重諸如債權人保護的經濟價值之外，還應當重視經濟價值之外的其他諸如道德的、政治的、社會的以及社會個體利益的價值等。[xxxiii]因此，立法者和法官都需要對支配整個社會的經濟、法律、社會現狀做充分的解讀、闡釋，尋求隱藏在背后的制度需求，并對由此帶來的正方兩方面的影響做一評估。如果說立法者和法官在破產法還是純粹按照盡早實現債權人債權的目標來設計和操作的年代，仍然持模棱兩可的態度、在債權人和破產管理人之間搖擺不定的話，[xxxiv]那么在多元化立法目標已經被世界各國所廣泛接受的現階段，他們的立場已經非常鮮明了。雇員的利益和稅收已經成為破產制度不得不慎重考慮的因素了，它們應該受到更多關注，甚至是優先地對待。此時，破產管理人對破產財產掌握和控制已經不僅僅代表著全體債權人的利益了，他們的管理行為還關系到廣大雇員的生計和國家的稅收。社會使命的背負把破產管理人推上了利益沖突的浪尖。由于大公司大企業破產財產的公平分配直接影響著社會經濟生活的穩定，為了對破產管理人進行有效的控制和監督，立法者要求破產管理人承擔執業過失民事責任的態度已經異常堅決。

3．權利濫用之禁止理論

所謂權利濫用之禁止，是指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任。[xxxv]權利濫用理論是近代民法為制止個人利益極度膨脹、危及其他民事主體的合法權益和市民社會的和諧秩序而發展出來的一條法律原則。推而廣之，學者和法官們都認為權利濫用之禁止理論不僅適用于私法領域，更適用于整個法律體系，破產法領域亦不例外。根據這一理論，破產管理人因其法定受托人的地位對整個破產財團的控制權，他們可以基于破產財產最大化的正當目的行使其控制權，但其運用其控制力對破產財團的經營決策施加影響時，應該是為了破產財團和全體債權人的整體利益而行事，不得為自己謀取不正當利益，亦不得疏于注意導致破產財產遭受損害。如果破產管理人未能履行法律規定的誠信義務，則應承擔相應的損害賠償責任。

4．法律概念分析理論

法學的魅力在于它驚人的對稱性。法學方法論特別注重對概念的體系建構，強調一些基本概念的邏輯分類和對稱。美國法學家霍菲爾德在此方面作出了杰出的貢獻。他的目標是分析那些被他成為“法律最小公分母”（the most common denominators of the law）的東西，其中包括法律關系、權利、義務、權力、特權、責任和豁免等概念，并且對上述概念間的邏輯關系進行了解釋。按照他的解釋，狹義的權利是同狹義的義務相關聯的，前者是指人們可以迫使他人這樣行為或不行為，后者是指人們應當行為或不行為。權力與責任又是另外一對關聯概念，權力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力，法律關系的改變可以來自以下兩種情況：一種是不受人們意志的控制的外在事實；另一種是受人們意志控制的外在事實。[xxxvi]引申開來，這無異于強調法律規范的建制必須考慮體系的完整性和概念的相對性。對同一主體而言，法律規范必須保證其權利與義務、權力與責任的一致性。就破產管理人而言，其基于法定受托人的地位能對破產財團產生巨大的支配和影響（其性質是權力），并且隨著破產管理人職業特性的成熟，他們獲取管理報酬已經成為常態（其性質是權利）。對此，法律需要給他們配置相應的義務與責任，以確保法律概念體系的均衡。

英美法所特有的信托財產制度也充分體現了講求權力、權利和義務平衡的精神。衡平法有句重要格言：“擁有對他人利益的高度優越與影響之地位即為受信者或受托人”。[xxxvii]它強調誠信義務是從處分他人利益可能性而產生的結果。受托人對信托財產實際的支配力和影響力，使受托人和委托人之間存在著一種事實上的信義關系。而這種信義關系的客觀存在是受托人誠信義務發生的理論基礎。以誠信義務為標尺，描述違反該義務所應承擔的民事責任，是題中應有之義。破產管理人作為法定受托人，其承擔執業過失民事責任的原理亦不例外。

（二）破產管理人民事責任的形成

盡管現在破產管理人須對執業過失承擔民事責任已經成了理論界和實務界的共識，但這一制度的形成過程卻是一波三折，爭論不斷。以美國為例，一方面制定法未能對破產管理人承擔個人民事責任的認定標準作出明確的規定，另一方面判例法中法官們對責任標準的看法分歧很大，至今未能形成統一的意見。但在普通法領域，美國司法實踐至少為我們提供了許多值得參考和借鑒的判例。大體上，美國判例法在破產管理人民事責任標準領域有三種主要觀點或曰三個發展階段：故意標準、過失標準和重大過失標準。

1．故意標準階段（“Willful and Deliberate”Standard）

迄今為止，美國聯邦最高法院就破產管理人責任標準問題作出判決的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美國判例法中在此領域的第一個判例。該案的案情如下：1935年，被告Paul Darrow被任命為兩家普通法信托控股公司的重組受托人，這兩家控股公司的主要資產是二十七家公司的證券。控股公司的發起人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson以及其他幾家金融實體。Darrow認為雇傭這些發起人對履行自己的受托職責非常有幫助。于是，Kulp和Johnson以書面合同的形式受雇。為了說服雇員們在財務非常的艱難的時刻留在公司，Darrow同意Kulp和Johnson繼續從事債務人下屬公司的證券業務。這兩名雇員在從事被許可的證券業務時，因偶然的機會以自己的名義買入了若干下屬公司的股票，后又差價轉手賣給了Darrow.在這過程中，Kulp和Johnson獲得了實質利益，這與受托人不得利用信托謀取私利的原則相違背。在這種情形下，美國證券交易委員會介入，任命了一名專員對這一交易進行了獨立審查。該名專員經過大量調查取證后，建議受托人Darrow.州法院根據調查專員的建議認定受托人Darrow本可以更低的價格買入股票，破產財產因此遭受了損失，Darrow應承擔民事責任。但案件到了上訴法院，法官卻了州法院的意見，認為受托人不應承擔責任，除非他有懶散的過失（supine negligence）。聯邦最高法院又了上訴法院的判決，認為Darrow與兩名雇員的行為脫不了干系，因此認定Darrow應當負有個人責任，賠償43000美元的損失。杰克遜法官代表法庭的多數發表了法官意見，作出了清晰嚴密的判決。他首先認為，在本案中Darrow并不是故意允許Kulp和Johnson從買賣公司股票交易中得益的，因為這樣必然導致他須因自己違反對信托財產的信托義務而承擔個人責任。更確切地說，案件的焦點在于如何確定Darrow因過失導致從信托財產中獲益所應承擔的責任范圍。對此，杰克遜法官是這樣解釋的：[xxxix]

衡平法不容忍破產受托人獲取與信托財產相沖突的任何利益。這并不是因為這種利益是腐化的，而是因為這種利益一直在不斷地腐敗。[xl]通過排除破產受托人的個人利益，被任命者對與信托財產相沖突的私利進行嚴格自律，我們可以避免在案件中遇到頗為棘手問題——對被任命者行為的調查。而這些私利正是導致破產受托人超然無私的法律地位受到懷疑的重要原因。

法院繼而指出：“這里所提及的責任并非由于未能察覺貪污行為而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行為導致雇員獲取與信托財產相沖突的利益而引起的。前一類案件顯然會運用過失標準來確定破產受托人的責任。”[xli]法院還為判斷破產受托人的義務確定了若干規則：[xlii]其一，破產受托人應當和公司負責人一樣為雇員的行為承擔責任，法院還暗示需要對雇員的職務行為進行詳細的質詢。其二，法院意識到如果允許債權人事后對受托人的決策說三道四，則會嚴重影響受托人商事判斷的積極性。因此，只要受托人是基于正當的目的進行商事判斷，法院傾向于保護受托人免受民事責任的追究。這與公司法領域的“商事判斷規則”極為相似。其三，法院還暗示適當的披露行為可以限制破產受托人的責任范圍。這種披露可以是向法院請求對“困難的商事判斷”進行指導的形式，也可以是通過向法院和其他利害關系人提交定期的營業報告書的形式。

通過法官對案件的分析思路來看，他們并沒有對破產受托人過失是否承擔民事責任發表明確的看法，僅僅是暗示無利益沖突的破產受托人受到“商事判斷規則”的保護，在一定程度上享受責任豁免。學者指出，聯邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中的唯一結論就是與信托財產目的相違背的故意行為須承擔民事責任。[xliii]可見，該案在確定破產管理人因違反忠實義務應承擔的民事責任方面的貢獻是里程碑式的，但卻未能就破產管理人違反注意義務所承擔的民事責任確立起清晰的、可操作性強的過失判斷標準。

2．過失標準階段（Negligence Standard）

然而，在此后的司法實踐中，美國各級法院未能充分領悟和遵循聯邦法院的意見，都在一定程度上背離和修正了Mosser v. Darrow一案所確立的原則。[xliv]

在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr對擔任一馬鮫魚公司重組受托人的被告Winkle提起侵權之訴。被告Winkle根據受托職責要求，從法院獲得了取得部分天然氣和石油投資業務收益的法庭命令，但與這些投資收益有利害關系的原告Sherrs申請法院的禁令阻止了重組公司實現這些利益。所有一切被告Winkle在事前毫不知情。法院認為，被告Winkle沒能在訴訟之前發現投資收益權上有任何權利瑕疵并不與他的受托職責相沖突，Winkle沒有違反誠信義務，因此不應承擔個人民事責任。法院同時表示：“被任命為重組程序的托管人是負有公平對待各方義務的受信托人。責令破產管理人承擔民事責任的標準是過失。”[xlvi]顯然，第10巡回法院不再將破產管理人民事責任的承擔局限在Mosser v. Darrow一案的故意規則內，相反，開始關注破產管理人承擔的注意義務及其遵循情況對民事責任的影響。

類似的判例還有Hall v. Perry[xlvii]一案。在該案中，受益人以違反誠信義務為由被告Perry，聲稱他因疏忽誤傳了關于若干土地買賣合同的信息，并截留從交易中獲得的本票付款，沒能及時交付債權人。第9巡回法院指出，本案有兩個焦點：受托人對債權人所負的不得拒絕可即時履行合同的義務，以及因誤傳信息所應承擔的民事責任。對于第一個焦點，法院指出：“破產受托人或重組受托人是每一名債權人的受托人，因此，他負有公平對待每一名債權人的義務，并以普通謹慎之人在同等情形下的勤勉注意程度來履行受托職責。”[xlviii]藉此，法院將破產管理人承擔民事責任的標準擴展到過失，認為過失就在于對注意義務的違反。

支持過失標準的法官，并不否定聯邦法院在Mosser v. Darrow一案中確定的破產管理人故意違反信托義務應承擔民事責任的原則，只是將破產管理人的責任范圍進行了擴展。從破產管理人只在違反忠實義務的情況下才承擔責任，發展到違反注意義務亦應承當責任。顯然，采取過失的標準與英美衡平法上的受托人的責任標準更為契合。

按照傳統的信托理論，受托人有行使“合理的注意小心義務”，即一個普通的謹慎的商人都會做到的注意小心。1984年法官Deane在澳大利亞的一個涉及投資管理的判決中關于被信任者的義務，有不同的提法。他說，“按照衡平法原則，承擔被信任者義務的人應就下屬得益或收益向對方報帳交款，即：（1）得益或收益的取得是在他的被信任者義務與個人利益之間存在沖突或發生沖突的極大可能性之時，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的這種地位產生的機會或知情。”[xlix]換言之，作為報帳交款責任，他的債務是賠償違反信托造成的損失。因此，他的義務應該是對有關交易以及引起損失的那些情況，披露利益沖突或利益沖突的可能性。可見，信托理論亦將注意義務囊括在受托人的義務范圍內，其在司法實踐中運用的結果就是采用過失標準以修正故意標準。盡管美國的法官們從來沒將過失標準視為故意標準的完全替代品，但破產管理人的個人民事責任與其注意義務相聯系的觀念已經被廣泛地接受了。

但以過失作為認定破產管理人承擔民事責任的標準并非一勞永逸的，法官對公共政策的衡量仍在不斷沖擊著這一標準。

3．重大過失標準階段（Gross Negligence Standard）

為保持債權人利益與破產管理人從業積極性的平衡，許多法官都試圖在故意標準和過失標準間尋找一條中間路線，以協調兩者的沖突。馬薩諸塞州破產法院首先確立了破產受托人承擔民事責任的重大過失標準。在DiStefano v. Stern[l]一案中，原告以違反誠信義務為由受托人，指控其管理不善導致破產信托財產流失。法院將案件焦點集中在受托人的注意義務上，一針見血地指出：“判斷破產受托人是否承擔個人責任應考慮兩個因素：其一，受托人在經營管理債務人業務時導致原告利益受損的作為或不作為；其二，受托人違反他對信托財產、債權人或股東的誠信義務。”[li]通過引證Sherr v. Winkler和Hall v. Perry案，法院否定了故意標準的普遍適用性，同時認為一般過失標準并不足夠，提出應采用重大過失標準來認定破產受托人的責任。法院的理由是：受托人進入重組程序面臨著諸多難題，例如受托人對受托財產的基本狀況事先沒有什么了解，債務人通常會仇視財產監管人，擔保債權人多會利用法定事由對抗受托人，無擔保債權人通常都會因受托人介入重組程序致使他們可獲得的賠償額大為減少而極端不滿意。[lii]凡此種種，可見受托人執業壓力之大。因此法官在保護債權人合法利益的同時不得不注意保護破產受托人執業的積極性。正是意識到這一點，馬薩諸塞州法院認為：“破產受托人并不因為違反誠信義務而必然承擔民事責任，除非他們負有重大過失。”[liii]法院進一步指出：“這一標準實現了保持受托人執業難度與保障債權人和其他破產其他利害關系人合法權益平衡的目的。”[liv]美國第5巡回法院在Dodson v. Huff[lv]一案中也表達了類似的觀點，支持重大過失標準。

迄今為止，美國制定法仍沒有就破產管理人民事責任認定標準作出相應的改革措施。而美國聯邦破產審查委員會（National Bankruptcy Review Commission）（以下簡稱“NBRC”）相國會提交的破產法改革建議報告卻為結束這場曠日持久的辯論提供了有益的思路。盡管NBRC的報告書的性質僅僅是一份立法建議，但它對美國現行破產法漏洞的敏銳觀察力和對實踐做法的總結值得立法者和學者們關注。

美國聯邦破產審查委員會（NBRC）是美國國會于1994年成立的負責審查全美破產制度的專職機構。NBRC的主要任務是在不觸動破產法典基本原則的基礎上提出改革的立法建議。[lvi]1997年，NBRC向美國國會提交了一份超過170條建議的報告書，這份報告書一出臺立刻引起了轟動，產生了巨大的影響。其中，就破產受托人承擔民事責任問題，NBRC主張破產法應對注意義務進行界定。具體來說，報告建議的要點有四：第一，只要破產受托人在破產法典明確規定的職責范圍內的行為，或者在給予其他利害關系人適當通知的情況下依照法院命令的行為，均可免責；第二，美國破產法第7、12、13章所規定的受托人僅在負有重大過失的情況下才承擔民事責任；第三，僅在違反相當于公司董事在公司瀕臨破產時所應承擔的注意義務，破產法第11章所規定的受托人才承擔民事責任；第四，債務人只能以現行法律體系允許的方式進行。[lvii]

NBRC還詳細闡述了提出這些建議的理由，認為報告旨在尋求“保護破產受托人免受個人責任與鼓勵對破產財產的可靠管理”間的平衡，因此必須賦予受托人在職責范圍的行為豁免特權。NBRC還意識到如果破產其他利害關系人對法院作出的命令不滿時，常常會通過共同訴訟要求破產受托人承擔民事責任來發泄對法院的怨恨，這樣會造成累訴，加重法院的負擔。[lviii]這些理由恰當地體現了立法對公共政策考量的內在需求，遺憾的是NBRC未能就區分第11章受托人與第7、13章受托人的責任標準提出強有力的依據。總體而言，NBRC的報告采納了重大過失標準，但對不同身份的受托人作了必要的區分。

盡管重大過失標準遵循了Mosser一案所確定的原則，也比故意標準更能體現法院對公共利益的需求，[lix]但這一標準還是存在著許多不盡如人意的地方：例如它未能體現現代商業社會對職業人員的專業要求，亦未能保證公司董事、高層人員的責任標準與破產管理人責任標準的連貫性和一致性，這顯然不利于破產財產經營的穩定；又如，它與一般過失標準有何實質區別，是否僅在于比過失標準免責事由更多？法官們和NBRC都未能對“重大過失”作出清晰的界定，確立起具體的認定標準。因此這一責任標準仍有修正的必要和空間。

三、破產管理人民事義務與民事責任的法律詮釋

從一般法理的角度而言，法律責任的承擔在于對法律義務的違反，法律責任的性質取決于法律義務的性質。[lx]各國法學界和實務界之所以至今仍無法就破產管理人民事責任認定標準問題達成一致意見，其根本原因在于未能對破產管理人民事義務的性質有著清楚的認識。因此，要徹底解決這一難題，構建合理的破產管理人民事責任體系，首先就必須對破產管理人的民事義務進行詳盡的剖析。

（一）破產管理人之誠信義務

1．誠信義務的一般理論

誠信義務（fiduciary duty），又稱為信托義務或信義義務，它源于英美國家的信托法理論，后被廣泛地適用于公司法、合伙法甚至銀行法等領域。按照學者們的一般理解，誠信義務是受信人（fiduciary）基于信義關系（fiduciary relation）而對受益人（beneficiary）產生的法律義務。而所謂信義關系則是指基于一定的信賴，一方將自己的特定財產交于另一方掌管，另一方則承諾為對方的最佳利益行使。信托法上的受托人與委托人的關系是信義關系的最典型形態。早期的信義關系主要也是指信托關系，但后來泛指所有類似于信義關系、為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關系，如本人與人、董事與公司、合伙人與共同合伙人之間的關系。[lxi]

信義關系是契約關系的一種表現形態。但與一般的契約關系不同的是，盡管信義關系也是受信人與委托人（受益人）之間依據自由意志而創設的法律關系，但一旦這種關系確立或者形成以后，受信一方則會基于他對受托財產的控制權與支配權而處于優勢地位，委托人或受益人對受托人如何行使受托權力并不能完全控制和監督。委托人或受益人制約受托人的特權并無完全有效的手段，只能通過充分信賴受托人會以善意和適當的注意方式為自己的最佳利益行為。然而“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。”因此，僅依靠單方面的信賴和誠信，并不能充分保護這種脆弱的交易關系。“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。”[lxii]為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權力以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人對受益人承擔相應的法律義務。這種法律責任就是誠信義務，其核心在于：“受信人只要委以信任，那就必須全力以赴為他人利益，而不得有任何欺騙；一旦獲得影響力，那就不得利欲熏心、工于心計和損人利己；一旦掌握了個人控制的手段，這些手段就必須只限于誠實的目的。”[lxiii]任何違反誠信義務的行為都將承擔相應的法律責任。

由于信義關系本質上是一種契約關系，因此基于信義關系而產生的誠信義務自然也是契約義務的一種。但誠信義務并非單純的約定義務，它的確立通常直接來源法律規定，違反誠信義務的法律責任的責任主體、認定標準、賠償范圍等都是法定的，而且誠信義務一般不允許通過協議予以免除或削減，雙方的約定通常只是令誠信義務的標準高于法定標準，而非相反。所以，誠信義務更屬于一種法定義務。

2．破產管理人誠信義務的內涵

就誠信義務內涵而言，一般認為，誠信義務包括注意義務和忠實義務。注意義務是一種積極義務，它要求受信人對所托之事必須履行一個善良管理人應盡的注意，即以誠實的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事活動，不得怠于履行職責；忠實義務則是一種消極義務，它要求受信人在處理相關事務時不得為個人利益而損害或犧牲受托人或受益人之利益，是道德義務的法律化。[lxiv]

由于破產管理人的法律地位是破產財產的法定受托人，因此他也必須承擔相應的誠信義務，包括忠實義務和注意義務兩個方面。破產管理人之注意義務和忠實義務究竟應如何界定，具體來說有哪些內容？我們有必要作出相應的探討。有學者認為：與其他受托人相同，美國破產法第11章所規定的受托人負有注意義務和忠實義務，但違反義務的界定不能采用“重大過失標準”或“故意標準”。他建議，受托人應承擔與美國標準商事公司法規定的公司董事相同的注意義務和忠實義務。[lxv]對此，他提出以下理由：如果對受托人采取公司股東義務的標準，則當受托人不以善意意圖行事時，等同于違反董事忠實義務，屬于故意和自利的行為，毫無疑問不應受商事判斷規則的保護，應承擔民事責任。如果要求受托人與其他理性之人一樣在相同情形下有充分的自由作出商事判斷，則必須賦予他免責的特權。由于第11章受托人的主要使命是瀕臨倒閉的公司得以復興，所以只要他能夠實現經營管理財產和保護其他利害關系人利益的雙重任務，就必須保證受托人足夠的空間來發揮他的才智。專為破產受托人改良的商事判斷規則最能體現這一立法目的。[lxvi]筆者認為，這種構想很有意義。蓋因破產法與公司法有著天然的、密不可分的關系，破產管理人與公司董事同為財產的受托人，其被任命的最主要目的均是為了利用有職業技能的人士經營管理受托財產，保障受托財產的保值增值。他們的法律地位、職責、經營管理方式和職業風險都有著驚人的相同之處。況且現代市場經濟尤其注重經營管理的穩定性和連貫性，動蕩的環境并不利于財產價值的增長和保持，如果破產管理人與公司股東承擔的注意義務和忠實義務標準不同，容易造成正常經營階段與破產程序階段的管理松緊不一，令所有與公司或破產財團交往的市場主體無所適從。因此，筆者亦建議對破產管理人的注意義務和忠實義務采取公司董事義務標準，在確定破產管理人民事責任時參考公司法關于董事承擔民事義務與責任的規定。需要注意的是，破產管理人的經營管理畢竟與公司董事的正常經營管理不同，它有著諸多的限制，義務的具體情形也不盡相同。[lxvii]此外，Primack的建議僅僅針對美國破產法第11章（商事重整程序）受托人而言。由于我國破產法沒有對破產管理人做進一步細分，為確保責任標準的一致性，這一建議應適用于整個破產法。

在破產管理人承擔的民事義務中，破產管理人所承擔的忠實義務居于首要位置。破產管理人的忠實義務要求破產管理人不得以損害債權人和其他利害關系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關聯的人的個人利益置于債權人利益和其他利害關系人利益之上。破產管理人忠實義務的核心在于破產管理人不應當利用自己作為破產財團受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務的本質而言，忠實義務屬于一種客觀性義務，同時也是一種道德性義務，它強調破產管理人實施的與債權人和其他利害關系人利益有關的行為必須具有公正性。在實踐中，破產管理人的忠實義務常有以下表現形式：[lxviii]（1）破產管理人不得因自己的身份而受益；（2）破產管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處；（3）破產管理人必須嚴守競業禁止原則；（4）破產管理人非經允許不得泄漏破產業務的商業秘密；（5）破產管理人不得侵吞破產財產及其掌握的其他財產（如別除權的標的財產）；（6）破產管理人不得利用破產財團的信息和商事機會。破產管理人的忠實義務采用了客觀的標準，無須深入考察破產管理人的主觀意圖，違反忠實義務的認定相對簡單和直接。

相對忠實義務而言，破產管理人注意義務則復雜許多。目前世界各國都通過制定法或判例法的形式先后確立了破產管理人承擔的一般性注意義務。《日本破產法》第164條規定：“（一）破產管理人應以善良管理人的注意，執行其職務。（二）破產管理人怠為前款注意時，該破產管理人對其他利害關系人負連帶損害賠償責任。”《德國聯邦債務執行與破產法》第60條第（1）款規定：“破產管理人因其過失違反本法規定義務時得向所有相關參與方承擔損害賠償責任。他負有一個普通誠信破產管理人所應承擔的勤勉責任。”《臺灣破產法》第86條規定：“破產管理人，應以善良管理人之注意，執行其職務。”美國破產法規定破產受托人必須根據法律以管理和處分自己的財產那樣的注意對待破產財產。在英國，1986年通過的破產法沒有規定破產接管人的一般性注意義務。一直以來，英國樞密院也不愿意要求破產接管人承擔一般性的注意義務，只承認破產接管人受一些衡平性的注意義務的約束。[lxix]但近年來，這一保守觀點開始被打破。在Medforth v. Blake[lxx]一案中，上訴法院肯定了破產管理人勤勉盡責（due diligence）原則。Richard Scott法官認為，勤勉盡責原則要求破產接管人采取合理的措施使出售擔保財產獲得盈利，主觀善意對于這種義務而言并非必不可缺的。學者Vanessa Finch一針見血地指出：“這種義務已經等同于衡平法上的注意義務了。”[lxxi]總的來說，破產管理人注意義務已經被廣泛地接受了。

破產管理人的注意義務本質上是一種管理性的義務，是破產管理人在管理破產財產活動時應依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經驗并達到某種標準的義務。破產管理人的注意義務與其承擔的職責緊密相連。在實踐中，破產管理人的注意義務具體表現主要有：[lxxii]（1）謹慎接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切帳冊文件；（2）對破產財團的管理處分，包括保管清理破產財產、繼續經營債務人事業等；（3）對破產債權的調查審查；（4）對取回權、別除權的標的物的善管義務；（5）盡心處理各種訴訟仲裁活動；（6）依法變價和分配破產財產；（7）向法院、債權人和其他利害關系人報告工作和通告信息；（8）請求召開債權人會議；（9）審慎選擇委托提供相關服務的專業人士；（10）與破產程序相關的其他注意義務。

破產管理人除了要承擔其作為破產管理人的注意義務以外，還要承擔其他法律上的注意義務。如果破產管理人繼續經營公司業務的，必須遵守公司法上關于公司董事注意義務的規定。此時，破產管理人在經營管理過程中的注意義務則表現為：（1）遵守公司法和其他制定法規定的注意義務；（2）遵守公司章程規定的注意義務；（3）在授權范圍內行為的注意義務；（4）一般的勤勉義務。[lxxiii]

（二）破產管理人民事責任的性質

1．責任的標準

在侵權法領域，主要有兩種歸責原則：過錯責任與無過錯責任。過錯責任以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，其在行為制導、道德評判等方面的獨有功能已獲公認。它對于破產管理人執業活動的規范化同樣具有重要意義。相反，無過錯責任原則不考慮行為人的主觀狀態，不區分其行為是“應受譴責”抑或“可以原宥”，它適用于破產管理人執業活動的結果并不必然激勵破產管理人提高執業活動的質量，反而可能因為過重的法律負擔導致影響眾多專業人士參加破產管理行業的積極性。在破產管理執業最為發達的普通法國家，從歷史上看，破產管理人由于不當執業引起的法律責任一直適用過錯責任原則。不僅如此，在整個專業人士的執業活動領域，法官始終拒絕接受將專業人士提供的服務作為一種擔保責任或者絕對責任的觀點。在1975年的Greave案中，丹寧勛爵重申了這項普通法的基本規則。他指出：“有關專業人士責任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業人士取得預想的結果，它僅僅要求專業人士運用合理的注意和技能。”[lxxiv]

目前，大陸法系和英美法系在破產管理人民事責任領域都不約而同地采取了過錯責任的歸責原則。破產管理人的過錯，實際上是指破產管理人在管理破產財產時沒有達到法律要求的民事義務標準。過錯實際上包括兩種形式即故意和過失。所謂故意，是指破產管理人知道自己的行為違法或知道他人所從事的行為違法而仍然從事此種行為或仍然參與此種行為。通常故意的過錯形態是針對破產管理人違反忠實義務而言。所謂過失，是指破產管理人的行為違反了他們對債權人和其他利害關系人所承擔的注意義務。在現代侵權法中，各國對過錯的認定多采用客觀的方法，如英美國家采取了民事義務理論，法國則采用理性人的標準，但都普遍注重侵權主體的民事義務。[lxxv]我國也有學者極其看重民事義務的地位，并作了清楚的說明：“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。然而從歸責意義上說，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能預見或未加注意，而在于行為人違反了對他人的注意義務并造成他人的損害，行為人對受害人應負的注意義務的違反，使行為人負過失責任的根據。”[lxxvi]

美國破產法發展史上關于破產管理人民事責任標準之爭的實質在于對破產管理人過錯認定問題上的分歧。所謂“故意標準”、“過失標準”或“重大過失標準”，無非是由于對破產管理人民事義務的要求不同而產生的。尤其是“過失標準”和“重大過失標準”之間，并沒有什么實質性的差異。法官們在眾多案件中對這兩個原則的討論，與其說對確定破產管理人民事責任標準有所裨益的話，不如說是對破產法所體現的社會政策的一種法律宣示。他們更多地關注破產管理人職業群體的發展與社會公共利益之間的平衡。事實上，法官們在判令破產管理人承擔民事責任時采取也采取了民事義務控制手段。究竟是適用“過失標準”還是“重大過失標準”，取決于法官對社會政策的考慮，最終還是由法官通過判斷破產管理人是否負有并違反了忠實義務或注意義務來決定。因此，破產管理人民事義務具體化和類型化，將有助于判定破產管理人執業過錯標準的體系化和實用化，亦能為法官衡量社會公共政策提供制度變革的平臺，無須訴諸“故意”、“過失”和“重大過失”這些模糊不清的概念。

2．侵權責任抑或違約責任？

依民法理論，破產管理人在執業過程中因出現差錯而發生的民事責任，可以分為違約責任與侵權責任兩種。違反約定義務承擔違約責任，而違反法定義務則須承擔侵權責任。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業人士行為的主要手段。[lxxvii]法律用隱含條款的方式載明專業人士必須運用合理的注意和技能來彌補合同條款的漏洞和不足。所不同的是，破產管理人盡管也以專業人士的身份提供服務，但法院從一開始就在破產管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產管理人作為全體債權人受托人的色彩。考慮到破產程序一般強制執行程序的性質和破產管理人法定受托人的法律地位，不論破產管理人是由法院任命還是由債權人會議任命，均不能降低破產管理人的執業注意標準。立法和判例中總結確立的破產管理人民事義務是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優勢地位的破產管理人，保護債權人和其他利害關系人的合法利益。因此，由違反法定注意義務和忠實義務引起的侵權責任在破產管理人執業過程中的作用是基礎性的。在侵權法迅速發展的今天，破產管理人的責任承擔對象不再僅僅是債權人了，而且擴展到有利害關系的第三人，侵權責任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。當然，強調破產管理人的侵權責任并不意味著違約責任會淡出我們的視野。在破產管理人由債權人會議或由債權人和法院共同任命的情況下，債權人會議可以通過與破產管理人簽訂專業服務合同實現對破產財產管理的合理預計，滿足特定的商業目的和需要；破產管理人亦可以通過簽訂合同的方式控制執業風險。基于服務合同要求破產管理人承擔違約責任，是市場主體實現私法自治的重要手段，應受到相當的尊重。對于違約責任，破產管理人承擔民事責任的標準是游動的，由當事人理性選擇。

3．專家責任的特性

前文已經論述了破產管理人作為社會專業人士的特性，其在實踐中通常由各領域的專家構成，包括律師、會計師、投資銀行、受托人組織等，他們就其執業過失承擔的民事責任屬于專家責任的范疇。基于法院或債權人對破產管理人專業知識的高度信賴，法律推導出對破產管理人的三項要求：擁有必要的技能；合理的關注和勤勉；忠誠老實的公正。其中，“擁有必要的技能”涉及到破產管理人從事破產財產管理業務的資質，“忠誠老實的公正”則強調破產管理人對債權人和其他利害關系人的忠實義務，而“合理的關注和勤勉”則體現了法律上對破產管理人在執業過程中應當保持的主觀注意狀態。“合理的注意義務”作為法律上衡量過錯之標準，指的是破產管理人與他們所處的職業作為參照所應保持的必要注意或謹慎。[lxxviii]盡管在用語上沒有采用“高度的注意”這一提法，但事實上“合理的注意義務”標準并不意味著這種關注程度較低。相反，從破產管理人的專業屬性角度看來，其注意標準還是遠高于一般理性人的。應該說，法律要求破產管理人為債權人和其他利害關系人盡心盡責地服務是必要的，但如果一味給他們施加苛刻的法律義務和注意水平，勢必會令破產管理人的執業風險大大增加，破產管理人難以接受，不符合社會利益平衡的理念。出于這種考慮，法律對破產管理人承擔民事責任作出了相當多的限制，規定了眾多的免責事由，或通過職業責任保險等分擔方式減輕破產管理人的生存壓力。關于破產管理人“合理的注意”和責任限制，筆者將會在后文詳加論述，此不贅言。

（三）破產管理人權利義務及民事責任的平衡關系

按照一般法理，法律主體的權利義務應該處于平衡狀態，其所承擔的法律責任應與其所需履行的法律義務相當。因此，根據破產管理人在破產程序中享有的權利的不同，立法者責令其履行相應的義務，并承擔違反該義務的法律責任。具體來說，表現為三個方面：

1．任免方式與責任承擔的關系

前文已分析了破產管理人各種任免方式的利弊，主張采取共同任免主義。在這種體制下，破產管理人職權的正當性來源有二：法院的授權和債權人會議的委托。相對于債權人會議委托的方式而言，法院授權這種任命方式缺乏對管理風險和管理能力的自我評估，是一種強加的執業風險，僅僅由法院根據對相關人員和機構的資質審核而決定的，破產管理人沒有正當理由不得拒絕。因此，由法院任命的破產管理人的民事責任應當與自愿承擔風險的破產管理人的民事責任有所不同。當然，這里的不同并非指謹慎小心的注意程度不同，而是指他們承擔民事責任的最高限額的不同。在統一的市場環境下，破產管理人不能因為自己權力的來源不同而在破產管理方面有所不同，他們都應當遵循統一的執業規范和履行同等的注意義務。差別之處只能通過責任限額和免責事由的不同來體現。后文詳解，此不贅述。

2．獲取報酬與責任承擔的關系

“原則上，擔任受托人是無償的，受托人履行職責不能取得報酬，這是英國信托法的一項重要原則。受托人未經許可收取報酬的，屬于違反信托的行為。”[lxxix]但是，隨著社會經濟的發展和商事信托的興起，在許多情況下，受托人特別是專業受托人都要為自己的服務收取一定的費用。[lxxx]原則上，破產管理人作為債權人的受托人，其在破產管理過程中享有的權利均是為全體債權人的利益而行使的。因此，與其說破產管理職權是權利，還不如說是職責。如果說權利代表著利益，那嚴格意義上的破產管理人權利也只有獲取報酬權。根據信托法理論，不收取報酬的受托人，應當像一個謹慎的上任管理自己的事務那樣處理一般的信托事務；而收取報酬的受托人，必須采用更高的注意標準，即必須采用人們合理地預期與受托人有相同專業特征地某些人應當采用地注意標準和技能。如果專業的破產管理人士被委托無報酬對破產財產進行管理，則委托人對其的預期就是一般的理性人，法律對受托人的要求就是履行一般注意即可；如果專業的破產管理人士被委托在獲取報酬的基礎上對破產財產進行管理，則委托人對其的預期就是專業人士，須遵守更高的標準，即本文所指的破產管理人的執業標準。

這里涉及到一個重要問題：破產管理人獲取報酬的多少是否影響其民事責任的承擔？由于具體操作過程中破產管理人收費不一，如果將報酬與破產管理人執業過失的認定直接對應，就會造成對不同收費的破產管理人采取不同的注意標準，這顯然是對統一的市場環境的一種破壞，因此不可取。根據筆者的構想，破產管理人的報酬與其民事責任的聯系可通過破產管理人執業賠償限額來實現。借鑒海商法中關于海事賠償限額的規定，我們可以破產管理人獲取的報酬為基數，以一定的計算方法來確定執業賠償限額，從而體現風險與收益一致的經濟原理。

3． 職權范圍及其行使與責任承擔的關系

一般來說，破產管理人在人數上，不以多人為必要。多數國家規定應選任一人為破產管理人，這樣有利于提高破產程序的效率和節省程序費用。但是如果破產案件比較復雜，涉及不同的商業領域，而且破產人的財產又分散在不同的地方，則有必要選任多個破產管理人。日本破產法第158條規定：“破產管財人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數人。”因此，在存在多個破產管理人的情況下，他們所須履行的職責有所不同，每個破產管理人僅對其職權范圍內的事務負責。另外，與公司法的規定相類似，如果多個破產管理人共同執行某項職務，議事機制采用多數表決制。持不同意見的破產管理人在會議紀要上明確表示異議后，可免受該決議可能帶來的破產管理人執業責任風險。

四、破產管理人承擔民事責任制度的法律建構

（一）民事義務的承擔

1．民事義務產生的淵源

法官在對破產管理人的行為進行司法審查時，須在一定的法律淵源中尋找對破產管理人強加民事義務的依據，這樣有助于確保法官裁判的正當性。一般而言，破產管理人民事義務產生的淵源有：

（1）制定法

制定法是破產管理人民事義務產生最重要的淵源。與非制定法上的民事義務相比，制定法所規定的破產管理人民事義務具有統一性、全面性、系統性的突出特點，它能為大陸法系和英美法系國家所共同接受。制定法通過強制性規范和禁止性規范設定民事義務，對民事義務的適用條件和法律后果有著清晰明了的界定。有關的制定法通常涉及到破產法、公司法、民法典、商法典及其他相關的單性條例等。

（2）判例法

判例法是英美法特有的法律淵源。如果說制定法確立了破產管理人一般性、廣泛性的注意義務的話，那么判例法則是通過各種案件判決的方式確立了破產管理人具體的、特定的注意義務。它的初衷在于保障行為人的積極性和主動性以及社會的發展和經濟的繁榮。英美國家的法官在實踐中將涉及破產管理人注意義務的案件固定化，歸納各種“義務情形”，形成所謂的注意義務類型化。

（3）商業慣例

盡管從事實上看，習慣已經不作為一種直接的法律淵源而存在，但其仍然常常以間接的方式滲入法律領域。法院在確定破產管理人某一行為是否疏忽行為時，必須注意有關適當職業行為的習慣性方式。為了確定破產管理人的權利、義務和責任，法院就必須查明盛行于破產管理領域的商業慣例。這些商業與破產管理人的執業行為關系特別緊密。一般來講，它們在解釋破產管理委托合同和其他私人文件時會起到很大的作用。而且，在缺乏法律明文規定的某種具體情況下，法院也常常會訴諸商業慣例，以此作為判斷破產管理人執業過錯的重要參考依據。

（4）行業紀律與規范

現代商業社會的專業人士都隸屬本行業的職業自律團體，各職業團體負責對行業準入和行為標準制定規范，擬訂行業紀律和處罰規定，定期對本團體職業人士進行專業知識和行業道德考核。[lxxxi]基于職業團體對本行業職業特性和社會責任的準確把握，各團體制定的行業紀律和規范對認定專業人士的執業過錯具有很高的價值。破產管理人通常由各類專業人士諸如律師、會計師等通過專門考核組成。因此，破產管理人職業團體與各專業人士團體的有關紀律和規范為構建破產管理人民事義務的完整體系提供了詳盡的素材。例如，美國律師協會（American Bar Association）于1983年制定了律師執業行為的標準規范，法官可以據此確定律師在從事破產管理業務中所必須承擔的民事責任。[lxxxii]

（5）委托合同

在破產管理人受債權人會議任命的情況下，如果雙方有簽訂委托合同，則該合同所確定的義務可以成為法官裁判的依據。合同的義務標準可以高于破產管理人民事義務的法定標準和行業標準，管理人必須嚴格遵守，違反則須承擔相應的民事責任。

2．義務的指向

破產管理人民事義務的承擔涉及到一個重要問題，那就是民事義務指向的對象是誰？即誰是破產程序中的利害關系人，并有權以破產管理人違反民事義務為由提訟，請求損害賠償。在破產法傳統理論中，債權人一直被視為破產程序唯一的利害關系人，是破產管理人民事義務的承擔對象。但這種債權人至上的觀念在近代被打破，學說和判例不斷地修正著這一傳統理論，將利害關系人的范圍逐漸擴大，進一步加重了破產管理人的法律責任。

一般而言，破產程序設置的直接目的是為了保護債權人的合法利益，促使有限的財產在眾多債權人中平等的分配，而諸如債務擔保人、別除權人等其他主體的利益并不在破產程序的設計范圍內。但實際上這些主體常會因破產管理人的行為而遭受損失，忽視他們的權益會造成債權人對破產程序以及破產管理人對破產管理權的濫用。此后各國都紛紛通過判例來彌補這個制度設計的漏洞，突破原有立法在破產管理人義務承擔對象方面的局限。[lxxxiii]在American Express v. Hurley[lxxxiv]一案中，破產管理人的謹慎義務就被進一步適用到債權人以外其他利害關系人，如債務人的擔保人。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司資產時破產管理人對保證人負有注意義務。

筆者建議，確定破產管理人民事義務承擔對象時應采用現代侵權法中的“可預見性”標準。在普通法領域，損害的可預見性一直都是新類型侵權責任訴訟中確定損害人對受害人是否負有注意義務的重要考慮因素之一。在20世紀60、70年代的侵權法改革浪潮中，它逐漸演變成注意義務存在的唯一尺度，上升到抽象的“可預見性”原則的高度。1978年，Welberforce法官在Ann v. Merton一案中將此原則具體表述為“損失的可預見性＋公共政策”兩步法，其中，“損失的可預見性”構成侵權人與被侵權人之間存在“注意義務”的直接依據，只需要在個別情形下用“公共政策”因素來進行限制。[lxxxvi]應用于破產管理人執業過錯的案件，可預見性標準要求破產管理人對任何可以預見到的將依賴其管理行為并擬從這種管理行為中受益的利害關系人所遭受的損失承擔民事責任。通常，“可預見性的利害關系人”可以根據現行立法規定確定，他們根據破產法、民法等相關法律或多或少地在破產程序中享有一定的權利。具體來說，破產管理人民事義務的承擔對象包括：

（1）債權人

債權保障是破產法的首要理念，也是破產法孜孜追求的目標之一，日本學者石川明教授在論述破產法律制度的必要性時，指出破產法律制度的首要目標就是公平滿足多數債權人的債權要求。[lxxxvii]因此，債權人是破產程序的當然利害關系人。需要注意的是，破產債權人的權利一般不再進行變更。比如說，即使破產債權人就其債權有保證人或物上保證人，但對這些第三人的破產債權人的權利上并不發生任何變化。[lxxxviii]此外，破產法強調債權的概括清償，能夠以利害關系人身份對破產管理人提起損害賠償之訴只能是債權人會議，這也否定了個別債權人作為破產程序的利害關系人出現的可能性。

（2）債務人

債務人又稱為破產人。進入破產程序后，破產人在喪失管理處分權的同時，可以避免宣告后來自債權人的個別性追究，而且及時在破產宣告之前，也可以通過取得禁止清償的保全處分等期待收到同樣的效果。因此，破產人在破產程序終了后能得到免責的話，就可以從破產債權人的所有追究中解脫出來。即便不能獲得免責，破產分配在多大程度上能實施，與破產管理人對破產財產管理權的行使有很大關系，因此，債務人也應成為破產程序的利害關系人之一，并據此享有一定的破產程序權利。例如，日本破產法第168條第2款認可破產人對破產管財人的報告提出異議，第240條第2款和第241條等亦規定授予有對申報的債權的異議權。

（3）別除權人、抵銷權人和取回權人

破產法對抵押權等特定財產上成立的擔保權，給予了別除權的地位，保證其作為自由權利來行使。但這并不意味著擔保權人可以不受破產管理人就該權利進行干涉。關于擔保，本來是否可以把某種權利作為擔保權來認可就有問。比如，關于非典型性擔保，該問題就爭論不休。“一般地說，即使認可擔保權，但在關于個別性權利上，能否具對抗管財人的要件，或能否成為否認對象等問題也會發生。所以，盡管說是別除權人應有的權利，也不得不讓他作為破產程序的利害關系人。”[lxxxix]

同樣道理，對抵銷權人和取回權人來說，抵銷權和取回權在行使時亦或多或少受到破產管理人行為和意志的約束，結果導致兩者之間出現利害關系的對立，因此也有必要將抵銷權和取回權人納入破產程序利害關系人的范圍。

總之，“可預見性”標準應以既有的法定權利為界限。只有依法在破產程序中享有直接對抗破產管理人權利的主體，才能要求破產管理人對其承擔特定的民事義務和相應的個人民事責任。

（二）負有過錯：民事義務的違反

本文旨趣不在于對專業人士執業過錯認定標準的理論探討，結合破產程序的具體制度，總結破產管理人執業過錯的各種情形，將之類型化從而方便法官裁判才是本文關注的重點。[xc]如前文所述，破產管理人執業過錯的認定應采用違反民事義務標準。由于破產程序紛繁復雜，商業社會風險難測，破產管理人需要在不同的環節進行管理或作出職業判斷，其承擔的民事義務無處不在，因此很難一一羅列破產管理人的執業過錯，只能做一大致分類。結合破產管理人承擔的具體民事義務，筆者將破產管理人的主要執業過錯情形歸納如下：

1．利益沖突

利益沖突是指破產管理人在知道或應當知道自己或與自己相關聯的第三方的利益與破產程序利害關系人的利益發生沖突時，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。例如，破產管理人私自侵吞破產財產；利用破產財團的信息和商事機會，造成破產財團不當損失；私下收受賄賂或其他好處，損害破產財團的利益；律師在擔任破產管理人職務的同時為擔保人的人等等。這種過錯情形是以破產管理人違反忠實義務為前提的，其成立要件有三：一是存在著客觀的利益沖突，二是破產管理人未能采取必要措施避免沖突，三是利害關系人遭受實際損失。

2．疏于接管

接管是破產管理人履行管理職責開端，是破產管理人行使實際支配權的前提。破產管理人應組織破產企業留守人員和破產管理工作人員，對破產企業的全部財產進行清點、登記造冊，查明企業實有財產總額，并接管與財產有關的帳冊、文書、印章及其他資料。這一環節頗為重要，破產管理人在多大程度上履行了接管的義務直接決定了破產財產的范圍和利害關系人可實現利益的大小。未按照法律規定的程序完成接管，可以認定破產管理人負有執業過失。

3．疏于調查

破產債權的確認權在破產管理人。破產管理人須在事前進行充分的調查取證，方可予以確定。如果就債務人對債權調查日期提出異議的債權，破產管理人不進行充分的調查，隨意地予以承認，因而使債務人產生不利地場合，作為違反善意注意義務，破產管理人對債務人負有損害賠償責任（名古屋地方法院1954年4月13日判決，《下級民事判例集》第5卷第4號第491頁）。[xci]此外，對別除權、抵銷權和取回權，破產管理人均有權進行確認，違反謹慎注意義務不經過審查就對不屬于這一范圍的權利錯誤予以承認，造成利害關系人遭受損失，亦可認定破產管理人負有執業過失。

4．疏于保管和清理

保管和清算的目的在于維持破產財產的完整性。破產管理人應當按照有利于財產最大化的原則來實施保管和清理行為。保管行為就是對財產的安全負責，防止破產財團遭受人為或意外的損失。因此，破產管理人應當采取積極的措施，包括區別財產的存在方式，以集中封存的方式保管，對易腐爛的商品物質可不經評估直接通過拍賣程序變現等等。破產管理人在必要時應當聘任保管人員。清理是為了更好地保管破產財產，破產管理人要將破產財產諸項內容登記造冊，記明破產財產地種類、原價值、估價、坐落地點等。破產管理人未能依法履行上述善管義務，可認定為負有執業過失。

5．疏于決策和經營

破產管理人在破產程序持續過程中，為實現破產財產最大化的目的，在很多時候須作出商業決策和相關經營措施，否則就有可能被認定為負有執業過失。在Knight and another v. Lawrence[xcii]一案中，破產法院認為破產管理人由于沒能在限定的時間內送交租金通知，導致錯過了增加財產的機會，，法院判決破產管理人承擔過失責任。法官的思路是通過分析案件具體情形，計算出采取正常經營措施所能獲得的收益，從而得出破產財產損失的金額。而在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[xciii]一案中，英國上訴法院認為，如果破產管理人隨意出售公司的資產，對此造成的損失，破產管理人應當予以賠償。應當說，破產管理人在從事經營管理時，只要出于善意保護破產財產的正當目的，其作出的商業決策和經營措施就可享受責任豁免。但這種豁免并非絕對的，破產管理人依然要以合理謹慎的注意行為，其效果應當在可預見的范圍內，否則破產管理人就會因違反注意義務負有重大過失。因此，這種執業過失情形需要以合理商業標準作為參照系來具體認定。

6．疏于聘用

破產管理人并不能保證獨立完成破產程序中的所有工作，在涉及到相關專業服務而破產管理人又不能提供時，破產管理人有權根據破產管理分配工作的需要聘請中介機構。具備合法資質和良好資信的專業中介機構值得理性的市場主體所信賴的觀念是現代商業社會的基本假設。因此，破產管理人無需對受聘中介結構的所有行為負責，只需要在聘用前謹慎審查該中介機構的專業資質及其完成委托事務的能力。概言之，此種執業過失的認定以破產管理人對中介機構的資質審查為標準。

7．疏于變價和分配

破產管理人變價破產財產應當以整體變價為原則作出變價方案，經債權人會議討論通過后予以執行。破產管理人應當根據變價方案及時迅速地變價破產財產。日本破產法第196條規定，破產管財人應當在破產債權調查結束后變價破產財產。德國新破產法第159條也明確規定，破產管理人應當不遲延地變價破產財產。破產管理人應按照法院裁定的破產財產處理和分配方案進行分配。如果破產管理人未能按照預定方案及時變價或分配，則會被認定為負有執業過失。

8．疏于報告

破產管理人在執行職務過程中，應就涉及債權人和其他利害關系人利益的重大事項及時準確地報告破產主管法院和利害關系人。此外，根據法律規定，破產管理人還應主動向法院和債權人會議提交執行管理活動的中期報告和終期報告，詳細匯報有關破產程序進行情況。如美國破產法第704條規定，破產受托人有責任向法院和聯邦受托人提交最后的財產報告。日本破產法第168條規定，破產管財人的任務完成時，破產管財人或其繼承人應從速向債權人會議作計算報告。破產管理人未能按時提交報告或提交報告的內容不準確，可被認定為負有執業過失，應承擔損害賠償責任。

（三）因果關系

因果關系是侵權行為法中的重要概念。在民事責任中，因果關系通常被視為聯系侵權行為和損害后果之間的邏輯紐帶。任何賠償責任，均須以致損行為與損害后果之間有因果關系為其要件。而采用什么標準來判斷因果關系的存在一直是侵權法上爭議最大的問題。

在侵權法尤為發達的普通法國家，法官采取了“事實原因”（cause in fact）和“法律原因”（proximate cause or legal causation）兩分法的分析進路。事實原因的探詢方法是從自然或科學的角度探求被告行為與原告遭受的損害之間的聯系。[xciv]法官們在實踐中總結出了“除非判斷法”（but for test）用來確定被告行為是否屬于事實原因。該規則首先提出疑問：“如果沒有被告的行為，原告是否還會遭受相同的損失嗎？”如果回答是否定的，則被告的行為會被視為原告損失的必備條件，因此被告的行為是事實原因；如果回答是肯定的，則被告的行為不是必備條件，也就不可能成為事實原因。[xcv]通常，法官會考慮以下幾個方面的因素：時間上的順序性、原因現象的客觀性、結果的自然性和合理性等。與事實原因相比，法律原因的探詢方法則靈活得多。由于事物間的聯系滿足事實因果關系的情況實在太多，法律必須設置一定的界限，對事實因果關系加以限制，只限于那些與法律公平正義理念有緊密聯系的損害行為。這種界定，更多的是基于對公共政策的考慮。通過法律原因這個概念，因果關系這個復雜而抽象的事實問題就演變為了一個法律問題，這樣因果關系就成了法官手中用以調整公共政策的有力工具。實踐中居于統治地位的法律原因認定方法是“可預見性”（test of reasonable foresight）規則。該規則強調被告只對自己可以預見的損害后果承擔法律責任，可預見性是以普通理性之人在相類似情形下的預見能力為衡量標準。

英美法系這種事實原因和法律原因的兩分法對侵權法的影響是深遠的。在破產管理人民事責任這個特殊侵權領域，兩分法的分析方法具有特別重要的適用意義。破產管理人的管理行為是一種綜合的商業行為，它可以與很多經濟損失形式之間發生關聯，而且所引發的損害從事實因果關系來看可能沒有盡頭，給破產管理人帶來無限的執業風險。因此，通過事實原因和法律原因雙重制約，可以形成較為合理的因果關系。英國學者杰克遜和鮑威爾認為，專業人士侵權責任的因果關系的判斷標準有二：一是違反義務的行為導致損害發生，二是該損害是可預見的。[xcvi]顯然，這兩個判斷標準是兩分法在專家責任領域的延伸。筆者對此頗為贊同，認為破產管理人民事責任的因果關系判斷標準亦應如此。

對破產管理人民事責任而言，確定事實原因以破產管理人違反民事義務為核心，輔之以邏輯、常識等自然判斷。借鑒注冊會計師民事責任事實原因的認定標準，破產管理人民事責任事實因果關系的成立，需要原告證明存在“合理依賴”因素。該要件包含兩點要求：第一，原告必須依法或依照合同對破產管理人產生依賴，且依賴是合理的，由此引申出破產管理人的誠信義務；第二，破產管理人違反誠信義務，破壞原告對其的信任，構成了損害的實質條件。首先，破產管理人基于法院的任命或債權人的委托而控制破產財產，法院或債權人因破產管理人的專業技能而對其產生妥善管理財產的依賴，破產管理人需對此依賴承擔謹慎合理之注意；其次，破產管理人違反民事義務直接導致了損害的發生，是該損害的實質性條件，不因其他事項影響而發生變化，亦不因原告行為或第三人行為的介入而中斷。因此，不管哪一種情形，都需要嵌入“合理依賴”環節，才能構建一條連續的事實因果關系鏈。

而相應的，破產管理人民事責任法律原因的“可預見性”標準尚無固定的認定方法，并且也沒有必要將認定方法模式化。按照法律原因設立的初衷，法官對法律責任的把握需要根據社會形勢的需要而定，這就決定了這一標準的邊界必然是浮動的。法官在確認破產管理人民事責任的法律原因時，通常會將債權人整體利益、破產管理人執業風險和社會公共政策納入考慮的范圍，以達到利益的相對平衡。從英美國家判例來看，破產管理人違反忠實義務和注意義務給利害關系人造成的直接經濟損失都屬于可預見的損害；在大陸法系國家，破產管理人違反法定義務的行為與其造成的直接經濟損失通常都成立法律層面的因果關系。

（四）損害后果

按照大陸法系和英美法系的理論，過錯責任必須具備損害后果這一要件。侵權損害可分為兩大類別即有形損害和無形損害，其中，有形損害包括侵犯他人的有形財產和有形人格而導致的損害，而無形損害包括侵犯他人的經濟利益和無形人格而導致的損害。破產管理人作為破產財團的法定受托人，控制和經營破產財產，其執業過失導致利害關系人損害一般被認為屬于財產損失范疇。實踐中，破產管理人的失職行為既可能導致破產財團的積極損失，如額外付出、財物的毀損滅失，又可能導致破產財團的消極損失，如利潤損失、商事機會的喪失。因此，“財產”一詞應作擴充解釋，包括有形財產和無形財產。對無形財產侵害所造成的損失在普通法中稱為“純經濟損失”。破產管理人侵權行為的損害后果包括對破產財團有形財產的損害是毫無疑問的，本文不再展開。而純經濟損失理論在破產管理人民事責任領域的應用及其界限才是本文的關注點。

在現代兩大法系國家，過失侵權原則上不對他人的純經濟損失提供保護，僅僅在例外的情況下，過失侵權法始對原告的純經濟損失提供保護。[xcvii]過失侵權法究竟保護哪些范圍內的純經濟損失，各國并無統一的標準。在專家責任領域，立法者更為謹慎，因為專業人士服務對象更為寬泛，過嚴或過松的標準都不利于維持社會利益的平衡。就破產管理人而言，受其承擔的注意義務的限制，法律保護的純經濟損失類型應包括兩大類：一是因過失陳述而導致的純經濟損失；二是因決策失誤而導致的純經濟損失。第一類主要由破產管理人的報告義務引起。破產利害關系人往往會根據破產管理人提供的工作報告來安排自己的事務，他們都會相信其所獲得的信息都是真實準確的，因此是可以信賴的。如果實際情況與破產管理人的述職有較大出入，導致利害關系人的合理期待落空，在沒有正當理由的情況下，破產管理人應對利害關系人的經濟損失承擔民事責任。當然，由于這種經濟損失無論形式上還是金額上都無法事先全部預見，因此必須作出嚴格的限制，由法官謹慎裁量。第二類主要由破產管理人的謹慎決策義務引起。一般來說，受商事判斷規則的保護，破產管理人只要基于善意的目的進行決策，均享有責任豁免。但這一原則并不是絕對的。如果有足夠證據表明破產管理人在進行決策是有多個選擇，每個選擇的可預見后果存在較大差異，而破產管理人卻作出了最差的選擇時，可認為產生了純經濟損失。例如，破產管理人緊急處理一批500公斤海鮮，市值約為10萬元，同時有三個買家出價，A出價8萬元購買全部海鮮，B出價5萬元購買一半，C也出價5萬元購買一半。顯然，合理的方案是賣給BC兩個買家，可收回10萬元，如果破參管理人沒有其他正當理由選擇了A進行交易，只可回收8萬元，可認為產生了純經濟損失。因此，這種純經濟損失的認定要旨是破產管理人的決策存在明顯失誤，而何為明顯應由法官具體判斷。

五、破產管理人承擔民事責任的限制

（一）責任豁免

破產管理人在履行職責過程中受到諸多限制，這在一定程度上增加了管理的難度，如果法律無視破產管理人執業風險過高的事實，則顯失公平，不利于這一職業的生存和發展。在美國，法院對此形成了一套相對完善的做法，在考察破產管理職責特點的基礎上賦予破產管理人一定的責任豁免權，以此作為不承擔民事責任的法定抗辯理由。

1．商事判斷規則

商事判斷規則最初是為了規范董事行為而建立起來的，適用于董事履行勤勉注意義務時責任豁免的特定場合。后來這一規則擴展適用到破產管理人誠信義務場合，其基本涵義是破產管理人直接控制破產財團經營決策時，只要基于合理的商業目的進行風險性經營活動，即使失敗，亦免于責任追究。它具有這樣的效果：即除非存在充分證據表明破產管理人的決策是違反誠信義務，法院不會以自己的判斷就破產管理人的經營決策說三道四。這一規則的最大特點是兼顧了幾方利益的協調和平衡，但這一標準使得破產管理人的注意義務水平大為降低，與破產管理人的職業地位不符。實踐中，商事判斷規則作為絕對法定抗辯的做法開始松動，加入了例外情況的考慮。這種例外指的是破產管理人的經營決策行為達到了重大過失或故意的程度。[xcviii]這無疑間接提高了破產管理人的注意水平，與其職業地位和責任相適應。

2．第三人訴訟

在Kirk v. Hendon[xcix]一案中，法官注意到破產管理人享有的責任豁免程度是與其對利害關系人承擔的民事義務相聯系的。要求破產管理人對并不承擔民事義務的第三人盡同等的注意顯然很荒謬。因此，法院應具體考察破產管理人民事義務來確定其責任豁免的范圍。一般而言，破產管理人對債權人和債務人承擔的民事責任最為詳盡，其責任豁免的情形也是最少的。依此類推，破產管理人對其他利害關系人的責任豁免范圍相對較大，而其對無利害關系第三人則享有完全的責任豁免，不受訴訟或仲裁的影響。美國聯邦最高法院認為，確立一定程度的責任豁免主要是基于吸引更多的專業人士從事破產管理事業的考慮。[c]這與確立破產管理人承擔過失侵權責任的初衷是同出一轍的，均是要保持破產管理人職業群體的發展和利害關系人合法權益之間的平衡。

3．法院指令

破產程序是法定的強制執行程序，受到法院的嚴格控制和監管。破產管理人須遵照法院的指令行事，不得怠于履行。因此，破產管理人的經營管理行為不同于一般的財產受托人，他們在經營決策時不得不受制于法院的指令，增加了許多額外的風險。法律規定，破產管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責任豁免。然而，爭論點在于破產管理人是否需要善意利用法院指令行事方可免責。美國法院在Hall v. Perry [ci]一案中表達了不同的看法。該案主要案情如下：債權人破產受托人，指受托人對債權人和債務人之間合同的付款方式作了錯誤陳述，而實際操作的付款方式倍受指責。受托人還建議債權人即土地的買主繼續按照土地買賣合同的規定付款，否則土地將被收回。地區法院認為破產受托人無須對這一陳述承擔民事責任，因為受托人實現取得了法院的指令。上訴法院則表達了相反的看法，指出破產受托人只在善意作出該陳述并有理由相信該陳述是正確的情況下才享有豁免，僅僅法院的指令并不足以讓惡意的受托人免責。在Dana Commercial Credit Corp. v. Nisselson[cii]一案中，法院也表達了與上訴法院類似的觀點，認為盡管破產受托人獲得法院的許可，但如果法院的許可是基于提交給法院的錯誤信息而作出的話，抑或受托人未能給予利害關系人足夠的通知表示反對，受托人均不能免責。筆者認為，從防止破產管理人規避法律，善意行使手中權力的角度而言，后一種觀點更為可取。

（二）時效限制

羅馬法上有句法諺：“法律不保護權利的睡眠者。”旨在促使權利人積極行使手中權利，以維護長期存在的事實狀態，從而維持社會秩序的穩定。時效制度設立的初衷，就在于對民事權利的限制。對破產程序中的利害關系人而言，要求破產管理人承擔民事損害賠償責任的權利屬于請求權，適用訴訟時效。破產管理人執業活動頗為復雜，其所造成的損害或明顯易見，或潛伏一段時間，因此單一的訴訟時效難以全部涵蓋，需要引入可供選擇的長短不一的訴訟時效制度。英國1980年的《時效法》（Limitation Act 1980）為我們提供了良好的借鑒。該法第14條規定，對潛在的損害有兩種訴訟時效：訴訟之日起6年或開始之日起3年。“開始之日”（starting date）的定義為：原告或訴權人最早獲知與損害賠償之訴相關的信息并取得訴權之日。這樣的設計目的在于應對各種潛在的損害，給法官以自由裁量的余地。我國立法通常都以“知道或應當知道權利受到侵害之日”作為訴訟時效的計算起點，后者的確定亦需要依賴法官的自由裁量，和英國的規定并無實質差異。不足的是兩種訴訟時效采取了相同的期間，沒能體現計算起點不同的影響。

（三）最高賠償限額

從理論上講，破產管理人承擔的民事賠償數額應為破產程序利害關系人應該獲得的清償數額與實際獲得清償的數額之間的差額。但隨著破產企業規模的不斷擴大，破產涉及的經濟數額巨大，已遠非一般會計師事務所、律師事務所、受托人組織等專業破產管理人所能承受。通常來說，破產管理人的執業報酬與其所經營管理的破產財產數額相差甚遠，如果要求破產管理人就利害關系人的實際損失承擔全額賠償責任，顯然不符合風險收益均衡原則，影響各專業人士從事破產經營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產管理人的執業風險降至合理程度。目前各國破產法并沒有對最高賠償額制度作出規定，但我們可以在海商法中找到類似的制度。我國海商法第11章對海事賠償責任限制作了詳細的規定，采用了“計算單位”這一標準。由此推之，破產管理人最高賠償限額的確立也必須借助一定的標準。筆者認為，以破產管理人的執業報酬作為計算單位較為科學，因為它能有效地反映收益與風險承擔的互動關系。具體立法可借鑒海商法的規定，根據破產程序涉及的財產金額，劃分若干范圍，不同的金額范圍有不同的賠償限額。[ciii]

（四）職業責任保險

民事責任制度要求加害人承擔填補受害人損失的賠償責任。在社會經濟、政治、文化急劇變化的時代，民事責任制度也在發生著急劇的變化。生產的高度社會化和專業化，在諸多的領域使得違約責任和侵權責任的界限發生重合，受害人選擇利用更有利于其自己的侵權責任制度或者違約責任制度時，侵權人承擔民事責任的可能性迅速膨脹，對其民事責任承擔的估計出現難以預料的局面，促使侵權人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法或途徑。以分散危險和消化損失為目的的保險制度，能夠滿足民事責任制度急劇變化而出現的分散責任的社會需求。責任保險有助于消除被保險人承擔的經濟上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain）、不便（inconvenience）和勞頓（harassment）。[civ]對專業人士而言，其面對的潛在民事責任難以估計，責任保險的保障對降低執業風險的意義尤為突出。破產管理人責任保險制度的確立，從客觀上加強了他們對執業過失損害的賠償能力，轉嫁了部分執業風險，使執業過失賠償控制在可容忍的范圍內，不至于危及這一職業群體的生存與發展。