導語：如何才能寫好一篇民法典對土地使用權的規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞:取得時效 所有權 用益物權

一、 取得時效立法現狀

取得時效源于羅馬法《十二銅表法》,指無權利人以行使所有權或其他財產權的意思,公然、和平地繼續占有他人的所有物,經過法律規定的一定期間,依法取得其財產所有權或者其他財產權的法律制度。此時原權利人喪失權利,而占有人取得權利。這一制度有利于促使當事人積極行使權利,提高社會財富的利用效率,現代大陸法系大多數國家均對這一制度作了明確規定。

從狹義立法而言,我國不存在取得時效制度,但從廣義立法來看,有關司法解釋、部門規章及地方法規等仍反映了取得時效制度的精神。如國家土地管理局1995年頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第21條也規定,農民連續使用其他農民集體所有的土地已滿20年的,可視為現使用者所有。此規定也反映了時效取得制度的功能,對于解決農民集體之間的土地權屬糾紛有重要作用。司法實踐中,廣西百色地區國營老山林場與百色地區田林縣周瑤族自治鄉和平村公所渭昔屯土地、林木權屬糾紛一案被學界認為是取得時效在司法實踐中運用的典型案例。①鑒于這一制度的價值,我國應明確規定其適用范圍。

二、 取得時效的適用范圍

綜觀大陸法域各國立法,取得時效適用于以下三種類型:1.所有權,2.所有權及他物權,3.財產權;我國學者對應確立的取得時效制度適用范圍看法不一,主要有以下三種意見:1.以所有權及用益物權為限;2.以物權為限;3.以財產權為限。本文認為從取得時效的立法動機和功能上看,宜以所有權及他物權為限。

a) 所有權

所有權為取得時效的客體為各國立法公認,但值得探討的問題在于:對于不動產,是否只適用于未經登記的部分?學界對此有兩種觀點:一是認為取得時效只限于未經登記的不動產。理由是已經登記的不動產財產秩序具有確定性,不應適用取得時效。②我國臺灣立法便采此說。二是認為取得時效不局限于未經登記的不動產,也應適用于已登記的不動產。理由是不動產一經登記后,若所有權人任其荒蕪不治,而第三人以和平公然持續占有的方法,在相當長一定期間充分予以利用,仍不能取得所有權,不足獎勵勤勞,也不利于尊重占有人及交易第三人揚形成的信賴關系。③日本立法例便采此立場。本文認為,從從社會便利,促進交易角度考量,不動產登記與否不應成為阻礙時效取得的理由。在以下兩種情形下,不動產登記雖經登記仍有適用取得時效的必要:

1、登記錯誤。在我國,不動產登記機關主要采取形式審查方式,在實踐中出現許多登記錯誤的現象;對此,大陸法系一些立法例往往采取登記取得時效制度。登記具有確認或證明財產權屬的效力,如果登記錯誤,不動產受讓人因登記公信力而受保護,如果出現證明雙方的交易基礎無效或可撤銷,則即使受讓人已長期以所有人的名義公然和平占有該不動產,也不能對抗轉讓方要求返還不動產的請求,這對受讓人不公平。為了維護交易的穩定安全,在這種情形下有必要建立取得時效制度以保護受讓人的利益。

2、登記所有者長期棄而不用,他人長期以所有者的身份予以占有使用。此時應允許占有人通過時效取得不動產所有權。不動產占有人在取得時效屆滿后如何取得不動產所有權,各國立法例規定不同,主要有以下三種模式:一是當取得時效期間屆滿后,占有人應先申請公示催告程序以除去他人的所有權,然后才能申請登記自己為所有權人。《德國民法典》采該種模式。二是取得時效完成,則占有人無須登記即取得所有權,但未經登記不得對抗第三人。《日本民法典》采該種立法模式。三是取得時效完成,占有人僅取得請求登記為所有權人資格,只有在辦理了登記手續后才能為所有權人。我國臺灣立法采該種模式。我國未來民法典應采何種所有權取得模式,學界有爭議,尚未定論。《人民大學民法典草案建議稿》采《德國民法典》模式,而《社科院民法典草案建議稿》采我國臺灣立法模式。本文認為根據我國的國情宜采德國立法模式,結合我國國情,占有人在取得時效完成后如果直接向不動產登記部門申請登記,一旦所有人及利害關系人提出異議,不動產登記機關處理后可能還會因為該糾紛引發行政訴訟,最終由法院裁決,因此從立法的效益及社會便利上出發,由法院先行做出結論,再由當事人依此結論去登記機關辦理登記手續,這有利于立法的效益實現。

b) 他物權

他物權根據其所支配的內容可分為用益物權與擔保物權。用益物權包括地上權、地役權、典權、永佃權、土地使用權、農地承包經營權等,擔保物權包括抵押權、質權、留置權等。本文將對這一權利是否適用取得時效制度細述。

1. 用益物權

根據通說,學界公認用益物權適用取得時效制度,理由為:用益物權以占有為要素,用益物權具有轉讓性。但是否所有的用益物權均可適用取得時效?有學者提出,國有土地使用權、典權不能適用取得時效,還有學者提出農地使用權也不能適用取得時效。他們認為一是國有土地使用權的創設方式是出讓和劃撥,其他方式取得國有土地使用權均為非法,二是出于對國有土地使用權的特殊保護。本文認為這兩點理由過于牽強不能成立,根據我國《憲法》第10條第4款的規定,國有土地使用權是可以依法轉讓的。我國《土地管理法》第40條也規定:“開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的,經縣級以上人民政府依法批準,可以確定給開發單位或者個人長期使用”。這些規定表明,國有土地使用權不同于國有土地所有權,且從資源的有效利用上看,為了使閑置的資源能物盡其用,創造更多的社會財富,不應限制國有土地使用權和農地使用權適用取得時效制度。

典權亦可適用時效取得所有權。典權是支付典價,占有他人不動產并對其使用收益的權利。其建立在占有、使用他人的物上,只要典權人在沒有典權的前提下(如原典權契約已經屆期、超出原出典范圍、原典權契約無效)繼續占有、使用出典物,且支付典價(包括提存),則這種長期以典權名義占有、使用出典物的行為必然會在客觀上形成一種穩定的權利外觀,周圍的人均會相信該典權人是真正的典權人。這種已形成的財產秩序應該受到法律的保護,這正是取得時效的立法功能。對于在國有土地使用權、農地使用權及典權中適用取得時效制度《社科院民法典草案建議稿》就采納了這一意見。(參見該建議稿第277條第2款及第278條第2款)。

2. 擔保物權

擔保物權能否適用取得時效,學界對此也有爭論。有人認為擔保物權屬于從物權,不能脫離于主債權單獨轉讓,即擔保物權不具有轉讓性。有人認為擔保物權的抵押權可適用取得時效,還有人認為擔保物權中的質權可適用取得時效。本文認為,從取得時效適用的必要前提是權利的可轉讓性,只有具有可轉讓性的權利才能適用取得時效制度。擔保物權因其從物權的性質,本身不具有可轉讓性,不宜適用時效取得。抵押權不以轉移抵押物的占有為條件,不符合取得時效制度中的“占有他人之物”為要件,不適用取得時效。而留置權與質權,雖均以占有他人之物為要件,但其仍從屬于主債權,如果主債權消滅,作為從屬權的留置權及質權也隨之消滅。因此,擔保物權不宜適用取得時效。

三、 結語

《人民大學民法典草案建議稿》和《社科院民法典草案建議稿》都提出確立取得時效制度,這一制度對完善我國的民事立法意義不言而喻,但草案中對取得時效制度的適用范圍沒有作出明確規定,這是需要完善的地方。資源的稀缺性要求法律合理協調利益的分配,相信確立時效取得能使資源得以重新配置和有效利用,充分利用有限的社會資源能創造更多的社會財富,發展我國的市場經濟。

參考文獻:

[1]葛承書.民法時效―從實證的角度出發[M].北京:法律出版社,2007.

[2]林旭霞.取得時效制度的適用性及其效力分析[J].河南省政法管理干部學院學報,2004,(5)

[3]肖厚國.取得時效的實踐價值.甘肅政法學院學報[J].2005,(7)

篇2

關鍵詞：房地一致；房地相對分離；立法模式

中圖分類號：DF922.3 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）05－0146－02

我國房地關系采取房地一致立法模式，在資源配置相對單一、房地關系格局相對簡化的市場經濟初期階段，這種房地捆綁的存在狀態和處分方法可以很大程度地維護交易上的安全，避免房屋所有權與土地使用權分別屬于不同的主體的時候出現的權利沖突。但隨著經濟生活的不斷發展，房地一致的立法模式無論在理論上還是在現實中都存在一些尚待解決的問題。因此，我們應探索是否有更適合的土地使用權與房屋所有權關系的立法模式，來滿足現代社會人們多樣化的需要，與現代社會的交易習慣更相符合。

一、我國現行房地一致立法模式的內涵

由于我國特殊的土地產權制度的安排，我國的土地和房屋關系的立法模式與其他土地私有制國家略有不同，是土地使用權與房屋所有權結合的關系。長期以來，我國的土地使用權與房屋所有權關系的立法模式采取“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式。房地一致立法模式要求房屋所有權與土地使用權主體一致并一同處分。房屋所有權人和土地使用權人主體一致是從靜態的角度對房地一致立法模式的規定。房屋所有權和土地使用權一同處分是從動態角度對房地一致立法模式的規定。雖然我國法律從來都承認土地使用權和房屋所有權是相互獨立的物權客體，但房地一致的立法模式還要求兩者必須一并處分即土地和房屋隨同轉讓、隨同抵押。當物權發生變動時房屋所有權與土地使用權應當同時變動，且兩者歸于一個法人或自然人的處分原則。

二、我國現行房地一致立法模式面臨的困境分析

我國的房地一致立法模式雖然適應了市場經濟初期階段社會生活發展的要求，但這種立法模式過分關注了土地與房屋在物理屬性上的不可分性，并沒有充分考慮二者在價值形態和法律形態上的可分性。①隨著社會經濟的發展，房地一致立法模式面對民法平等原則、意思自治原則和房地分離的需求時，其困境也日益顯現。

首先，作為民法基本原則，意思自治強調法律應給予通過個人自由意志形成的法律關系提供一種法律保護，使民事主體獲得自主決定的可能性。②土地使用權和房屋所有權的物權變動，應是典型的意思自治范圍內的契約自由，所有權神圣的體現。作為擁有土地使用權或房屋所有權的權利人在處分其權利時，通常不需要取得他人的同意。③但房地一致的立法模式則要求房屋所有權與土地使用權捆綁行使，這種對民事主體進行房地處分的自治行為的干預，違背了民法關于意思自治原則的規定。

其次，我國房地一致立法模式要求在靜態上房屋所有權和土地使用權主體同一，在動態上房屋所有權和土地使用權一同處分。這種“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式在公民取得土地使用權的對價性與土地使用權期限屆滿，權利人不愿或不能續期的房屋所有權歸國家取得的無償性上相沖突。我國《物權法》出臺之前，對土地使用權期限屆滿后的房屋所有權由國家無償取得，此規定一經出臺就引起了各方的質疑。我國《物權法》對此進行了修正，物權法第149條規定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”雖然，此規定看似解決了公民取得土地使用權的對價性和國家獲得房屋所有權的無償性之間的沖突，卻忽視了不想或因公益不能續期的房屋所有權人權利。因為現行《物權法》并沒有規定此種情況發生時應該怎么處理，而《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》和不與《物權法》相沖突的條款仍然有效，所以當住宅土地使用權期限屆滿后，當事人不愿或不能繼續續期時，房屋所有權仍然要收歸國家無償所有，這顯然違背了民法公平的原則。

最后，雖然房地一致的立法模式有其自身無法克服的理論缺陷，但現實社會經濟生活的強烈需求更是房屋所有權與土地使用權在實踐中大量分離的根本原因。對土地和房屋資源的充分利用的需求，對實現投資、融資的經濟價值的需求和對全面保護權利人利益的需求使現行的房地一致的立法模式滯后于現實生活，忽視了現實生活中人們對土地使用權和房屋所有權分別享有權利并能獨立地行使權利的強烈需求，才導致了法律對“房地產一致”的法律規定與大量的土地使用權和房屋所有權相分離的矛盾。

三、構建適合我國的土地使用權與房屋所有權相對分離的二元主義立法模式

房地一致的立法模式已不適應現實的需要，顯現出越來越多的弊端，再絕對堅持房地一致立法模式就可能產生嚴重的后果。因此，與其對房屋所有權和土地使用權分離的現象予以限制，導致實踐中產生更多的沖突，不如找到一條可以解決沖突的路徑，對這種現狀予以確認和保護，這樣更有利于界定各種權利和利益，對各權利人提供充分的保護。

（一）各國土地與房屋關系的主要立法模式考察

作為服務于經濟基礎的上層建筑，在經濟生活發生變化的同時，各國土地與房屋關系的立法模式也順應潮流不斷地完善與進步。這些房地關系的立法模式的經驗，可以作為我們審視和選擇適合我國房屋與土地關系立法模式的基礎，為我們提供寶貴的借鑒經驗。

在不同的歷史時期，為了適應不同的現實需要，各國在土地與房屋關系上主要呈現出兩種不同的立法模式。第一種是為了適應自然經濟和簡單社會關系而產生的土地吸附房屋的一元主義的立法模式。一元主義立法模式采土地吸附房屋的原則，把房屋當做土地的從物，此時土地與房屋不可分離。這種立法模式源于羅馬法。從當時社會經濟生活的需要出發，因為能滿足人們對土地的需求，采取這種立法模式在土地資源較為豐富的社會背景下是較為適合的。羅馬法后期，為保護建筑人的權利出現了地上權制度。《羅馬法》規定“地上權的所有主，即建筑物的所有主，仍然是地皮的所有主，只是允許地上權人獲得類似于現狀占有的令狀，以保護自己對建筑物的享用。”①該階段的地上權人享有的只是房屋的使用權，房屋的所有權仍歸土地所有人，其并沒有改變建筑物屬于土地組成部分的事實。所以，地上權制度的產生，但還沒擺脫“一元主義”立法模式的束縛，仍然屬于土地吸附房屋的一元主義立法模式。

第二種是在社會分工更加細化、各種利益要求紛繁復雜的經濟環境下，進一步實現了物盡其用，保護市場中各方主體的行為自由和利益實現的房地相對分離的二元主義立法模式。土地與房屋權屬相對分離的二元主義立法模式中土地與房屋各自為獨立的不動產，可以發生法律上的分離，土地權利和房屋權利可以獨立存在并且分別處分。隨著人口急劇增加，土地資源日益稀少，土地吸附房屋的一元主義立法模式己不再適應社會現實經濟的需求，而肯定房屋的獨立性并使土地權利與房屋權利相對分離已成為發展的趨勢。對此，德國在1919年頒布的《地上權條例》規定房屋變成了獨立的主物，不再是土地的從物。自此，《德國民法典》確立并規范了以“取得對建筑物的所有權”為目的的現代地上權原則，同時也完成了土地與房屋關系立法模式從“一元主義”向“二元主義”的過渡。隨后《日本民法典》仿照《德國民法典》確立了土地所有權與房屋所有權相分離的模式。這種立法模式中土地的權利與房屋的權利是各自獨立的，可以獨立轉讓或者設定抵押。這種制度設計滿足了他人較長時間對土地利用的需要，同時也在法律層面解決了土地和房屋權利沖突的矛盾。

(二)用房地相對分離的二元主義立法模式來構建我國土地使用權與房屋所有權關系

通過上述對各國土地和房屋關系立法模式的考察，我們可以看出，分別界定土地和房屋的權利和利益，實現土地和房屋各自利用價值的最大化，保障房地產資源配置效益最大的房地相對分離的二元主義立法模式，可以很大程度地解決現行立法模式下的困境。

在房地相對分離的二元主義立法模式中，土地使用權和房屋所有權可以依法分別由兩個以上的自然人或者法人享有，并可以分別轉讓、分別設置抵押。此種立法模式下，權利人不但可以同時擁有或處分房屋所有權和土地使用權，還可以分別享有并分別處分兩種權利。房地相對分離的二元主義立法模式的理論可行性主要體現在法律對土地使用權和房屋所有權獨立性的承認，和對兩者各自具有獨立交換價值的肯定。在可行理論的支持下，房屋所有權與土地使用權分別抵押和轉讓也都具有可操作性，并且完善的不動產登記制度也可以消除兩權分別抵押、轉讓帶來的沖突。

綜上所述，承認房屋所有權與土地使用權可以相對分離，構建適合我國國情的房地相對分離的二元主義立法模式，不僅能為解決現在房地一致立法模式下出現的房地分離的現象找到理論支持，更能夠順應我國經濟發展的需要，促進房地資源的充分利用，滿足各種權利人多元化的現實需求。

參考文獻：

[1] 王澤鑒.民法物權?用益物權?占有[M].北京：中國政法大學出版社，2001：53-54.

[2] 高富平.土地使用權和用益物權[M].北京：法律出版社，2001：98-100.

[3] 史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：188.

篇3

【關鍵詞】占有制度；已然占有；應然占有；占有保護請求權

縱觀世界各國的立法法例，有關占有制度的規定大多單獨成章，系統而規范。而我國有關占有的規定零星地分布在法律、法規和規章中，但是從未明確占有的概念，更沒有明文承認占有制度，直至2007年物權法出臺。可見，現代社會中，法律對物的保護已逐步由對物的本權保護轉向兼顧對物的利用價值的保護。

一、占有制度緒論

（一）占有制度的概念

占有一詞，源于拉丁文Possessio，分別由Posse（權力、掌握）和Sedere（設立、保持）兩個詞組成，意為“對物的控制和管領”。德國法學家薩維尼在《論占有》一文中將占有定義為“有所有意思的人，完全管領物件，并排斥他人干涉的事實。”與所有相比，占有強調的是對物的直接/間接控管，而不論其權屬如何，盡管物的所有人當然對屬于自己的物有控制能力，但這是基于所有權的一種外在表現，與占有的管領有本質的區別。

（二）占有制度的歷史淵源

就占有制度的歷史淵源而言，主要有羅馬法和日耳曼法兩個。

作為大陸法系起源的羅馬法，其對大陸法系民法制度的創立和發展影響極為深遠。羅馬《十二表法》第六表就定為“所有權和占有”，共11條，同時第七表“土地和房屋（相鄰關系）”、第八表 “私犯”及第十二表中均有對占有的規定，都是指對物予以實際的控制。[1]這是占有規范的雛形，包括占有的性質、占有的對象、占有的類別、占有的喪失及占有的保護等。羅馬法以占有來概括或表述一定主體對物的事實上的支配和管領，奠定了占有法律制度兩千多年歷史發展的基礎。

日耳曼法對占有制度亦產生重要影響，日爾曼法上的占有制度，則很有可能是來源于早期的教會法。“隨著羅馬法的接受，它已經逐漸演進成拉丁法即當代民法的占有。”[2]在中世紀的日耳曼法中，Gewere制度是其整套對物權利秩序的基礎，無論是所有權或其它限制性的權利均需要以Gewere來體現其存在。一直到《德國民法典》誕生之前，這一套以Gewere為基礎的對物權利秩序還在普魯士等地區得以保留。

可以說，19世紀以來各國民法確立的占有制度，正是羅馬法與日爾曼法兩種不同占有制度交互作用的混血兒。

（三）我國清末民初民事立法中的占有制度

清末法學家沈家本受命主持修訂法律，聘請志田鉀太郎、松岡義正起草民律。松岡義正在立法過程中，直接從1900年生效的《德國民法典》中尋找根據，于《大清民律草案》中確認了占有，至此“占有”一詞才真正進入法律文本，在此之前，《大清律例》中并未出現過這個字眼，類似含義則是用了“侵占”、“強占”、“霸占”、“占奪”、“謀占”等詞匯，且都是帶有否定性評價的字眼。

民國十四年，修訂法律館以《大清民律草案》為參考，編纂民律草案。與《大清民律草案》相比，物權編的變更較少，而占有一章亦然。民國十八年十月，《民法物權編》開始起草。《民法物權編立法原則》共計十五條，其中涉及占有的有如下幾條：

“第四條以所有之意思，5年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權。”

“第六條以所有之意思，占有無主之動產者，取得其所有權。”

“第十條支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益者，為典權人。”

“第十五條以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。”[3]

（四）占有的法律性質

有關占有性質的爭論由來已久，歷來是爭論的焦點，各國學界亦對此眾說紛紜，仁者見仁智者見智。歸納起來，爭論的兩大派分別為事實說和權利說。在羅馬法上，占有被認為是一種事實，其機能不在保護權利而在于保護社會和平。而日爾曼法則不同，經占有公示的狀態具有絕對性，權利包裹在占有中，借占有得以體現，因此，占有被稱為“權利的外衣”。

1、事實說。該觀點認為，占有是一種事實，而非權利。在羅馬法上，占有始終是一種事實狀態，“一種使人可以充分處分的，同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分的實際意圖。‘占有’這個詞的含義是指真正的掌握一種對物的事實上的控制。”德國學者耶林亦認為“占有是事實，所有權是權利。占有是事實上行使某種請求，而所有權是在法律上確認實現的權利。”大陸法系的大多數學者持有這種觀點。在立法上它反映在《德國民法典》第854條[4]，《臺灣民法》第940條規定。[5]

2、權利說。權利說即主張占有本身并不是事實，而是一項權利。占有人對物的占有本身就是表明他享有對該物的某項權利。持該觀點的學者認為，首先，占有既是一種利益，又受法律的保護，符合權利的定義；而且，從現實的角度出發，交易過程中，出賣方對物的占有本身即意味著對該物的某些權利，買受人也很少去會懷疑現實占有某物的人的權利存在，權利說要求在占有發生糾紛時，應就背后的權利一塊進行裁判。持該學說的法例以日本最為典型，《日本民法典》物權法篇中第二章未規定占有的概念，而是規定了占有權。[6]

二、不動產合法占有的保護

（一）保護的必要性

生活實踐告訴我們，不動產的轉讓相對于動產的轉讓繁瑣許多。原因之一在于，按照物權法的規定，不動產的轉讓采用的是統一登記制度。這就意味著，不動產物權的取得是以登記為標志的。然而，現實生活中，不動產轉讓合同簽訂生效距不動產權屬證書的取得是有一定的時間間隔的，甚至由于政策等方面的原因，不動產轉讓合同簽訂生效后，經過數年仍未能取得不動產權屬證書，這就難免存在物權轉讓合同有效而物權受讓人卻無法行使物權的現實尷尬。現行法律往往注重對本權權利人的保護，而忽略本權轉讓合同中本權受讓人利益的保護。那么，在當今不動產物權頻繁交易的市場經濟大環境下，如何最大限度地保護受讓人的合法權益成了學界討論的焦點問題，也是亟待解決的問題。這不僅關系到不動產交易的健康發展，穩定交易秩序，更是建設社會主義和諧社會的關鍵。

（二）保護的依據

物權法第五編規定了占有，與所有權、用益物權、擔保物權并列分布，首次將占有制度納入民法體系，也是我國民事立法第一次系統地對占有制度加以明確規定。物權法第245條：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償……”。其立法目的在于：對宣示權利的外在表現---占有提供保護，同時保護占有人穩定的生產和生活秩序。占有保護當然適用于有本權的占有，如物的所有權人對物的占有，同時也適用于無本權的占有，只要占有的產生有合法基礎，比如基于合同關系，即借助某一法律關系作為媒介產生的占有，而不論占有背后是否享有真正的本權。

（三）已然占有的保護

為了更好地闡述保護途徑的行使過程，筆者假定：情形一，不動產轉讓合同簽訂生效，但尚未辦理不動產轉讓登記手續，若此時不動產受讓人已實際占有了該不動產，那么第三人對該不動產實施侵占/妨害的，不動產受讓人該如何應對？筆者認為不動產受讓人可以從以下途徑尋求法律救濟：

第一，不動產受讓人可以將侵害的事實告知該不動產的轉讓人（依然為所有權人），不動產轉讓人得以根據其享有的物權行使物上請求權，請求排除妨害，從而使物權回復到圓滿狀態，最終維護不動產受讓人的權利。

第二，若不動產轉讓人怠于行使物上請求權，而任由第三人實施侵害該不動產的行為，那么不動產受讓人（也即不動產已然占有人）得以根據物權法第245條行使占有保護請求權，請求排除妨害，從而達到維護自身權益的目的。

由此可見，不管選擇哪一條保護途徑，不動產受讓人都能尋求到法律救濟。值得注意的是，第一種途徑的局限性也是顯而易見的，即救濟的行使受制于不動產轉讓人的主觀意愿、或者其他一些客觀原因，從而可能導致無法行使或無法及時行使，而且頗費周折。這樣一來，不動產受讓人權益的保護將顯得異常被動。第二種途徑的主動權則掌握在不動產受讓人手中，不受不動產轉讓人主觀因素的影響和限制，能夠由不動產受讓人自主行使，從而切實保護不動產受讓人的權利。

（四）應然占有的保護

筆者過一個相關案件，土地使用權受讓人未實際占有涉訴的不動產，僅根據有效的土地使用權轉讓合同，將來應該占有該幅土地，此時案件的處理將有別于已然占有的情形。現將案情簡化處理為情形二：甲、乙簽訂土地使用權轉讓合同，但尚未辦理該土地使用權的權屬證書。另悉，轉讓合同簽訂前，甲已將該幅土地租賃給了丙，后丙轉租給了丁，由丁一直占用。現租賃期限已經屆滿，但丁仍拒不搬離。在土地使用權轉讓人甲怠于行使權利且轉租人丙下落不明的情況下，不動產受讓人乙至法院要求丁支付租金并搬離。

在審理過程中，存在不同的觀點，第一種觀點認為：國土資源與房產管理局確認該幅土地的使用權人為甲，并且已經轉讓給了乙。乙作為土地使用權的合法受讓人，有權向丁收取租金。《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有規定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”。所以甲和乙所簽訂的土地使用權轉讓合同有效，根據合同約定，乙有權受讓轉讓合同項下的所有權利，包括收益權、排除妨礙請求權等。

第二種觀點認為：根據《中華人民共和國物權法》第17條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明……”。乙沒有取得涉訴土地的權屬證書，表明乙并不享有該幅土地的物權，也即未直接取得對抗丁的物權，因此要求丁返還該不動產無法律依據。另外，丁系與丙而非乙簽訂租賃合同，根據合同相對性原則，乙要求丁向其支付租金，沒有事實和法律依據。

從中不難發現，第一種觀點是基于有效的轉讓合同，從而乙承繼了合同項下的權利，包括向丁收取土地租金的債權請求權。第二種觀點是基于物權的角度，認為物權請求權行使的前提是物權真實有效存在，由于暫未履行登記手續，未取得土地使用權權屬證書，也即未取得真實有效的物權，從而導致物權請求權的行使于法無據。法院支持了第二種觀點，駁回了乙的訴訟請求。

有人提出，土地使用權受讓人可依上文情形一第二種保護途徑所述，根據《物權法》第245條行使占有保護請求權，請求排除妨害、返還原物。對于這一觀點，筆者認為有待商榷。《物權法》第五編規定的占有保護請求權旨在保護已然占有，即先有實際占有，而后占有物被他人非法侵占的場合下當事人得以主張的請求權，即意味著已然占有是該請求權得以主張的前提。本案中，乙自始至終未實際占有涉訴土地，反而由丁一直占有使用，因此乙就談不上主張已然占有保護了。

至此，土地使用權受讓人已是孤立無援，無法尋求有效的法律救濟。雖然不動產受讓人可以憑轉讓合同追究轉讓人無法依約交付土地占有的違約責任，從而獲得經濟上的補充，但是不動產受讓人的期望是土地的應然占有，進而取得土地使用權，而不是追究轉讓人的違約責任獲得金錢上的賠償。再者，因交易標的利用價值的不可估量，很多情況下，受讓人維權失敗導致的期望利益的損失是無法用金錢衡量的，因此，受讓人的權益無法得到切實有效的保護。

（五）對應然占有保護的思考

在應然占有的情形下，物權人怠于行使物權，土地使用權受讓人又暫未取得權屬證書，導致其救濟途徑缺失，除卻一紙使用權轉讓合同外，無法享有合同項下任何實實在在的權利。此時，法律應賦予土地使用權受讓人獨立的救濟途徑，這不僅是公平正義價值的需求，也是建設法治社會的題中應有之意。

阻礙土地使用權受讓人獨立行使救濟權的癥結在于履行登記手續前，其憑持有的轉讓合同僅享有針對轉讓人的合同債權，即相對權，而非如物權般的對世權，無法對抗合同外的第三人，而物權則可對抗物權人以外的所有人。這不能不說是債權保護較之物權保護的一個薄弱點，為了彌補債權保護的局限性，法律有時賦予債權以物權的特性，就是我們通常所說的債權物權化。債權物權化最典型的當數“買賣不破租賃”原則。根據物權法定原則，在法律沒有明確規定租賃權為物權時，不得認定其為物權，而仍然是一種債權。承租人基于其與出租人之間的租賃合同關系，得以對抗作為物權受讓人的第三人，實屬債權相對性的例外。

據此，債權人并非絕對地無法對抗第三人，債權物權化原則為此打開了一個突破口。土地使用權受讓人尚未取得權屬證書，但并非對土地不享有任何權利，受讓人得以憑有效的轉讓合同對其受讓的土地享有一定程度上的支配權，包括占有該幅土地進行利用收益的權利，并且據此突破合同債權的相對性原則，進而對抗第三人的非法侵占，否則，有效的土地轉讓合同只能是一紙空文罷了。

三、結語

綜上所述，在不動產交易活躍的當今社會，不動產受讓人往往處于弱勢地位，加之由于各種原因導致的有合同、無證書、無物權進而無物權救濟的現實尷尬屢見不鮮。物權法給占有以相當于本權的保護，是世界各國民法法例的發展方向，對穩定物的占有關系，以及維護物的交易秩序和社會和諧發揮了重要的作用，但是對不動產受讓人未取得權屬證書期間應然占有的保護依然存在法律救濟的空缺，有待立法加以填補和完善，在法律上為其債權物權化提供依據，這不僅是實踐的需要，也是法律體系上的需要。

注釋：

[1]周楠：《羅馬法原論》（下）（商務印書館1994年版，第407頁）以及周楠：《羅馬法》（群眾出版社1983年版）一書附錄中《十二銅表法》的譯本。

[2]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第105頁。

[3]謝振民.中華民國立法史[M]（下冊）.北京：中國政法大學出版社.2000.771-773。

[4]《德國民法典》第854條 占有的取得 （1）物的占有因對物有實際控制而取得。（2）如果取得人能夠對物行使控制，憑原占有人與取得人之間的協議即足以取得占有。

篇4

關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發生所有權變動的，租賃合同繼續有效，即承租人并不因租賃物的所有權發生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現。“買賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區分動產租賃和不動產租賃，這樣的規定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規定？

二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷

在羅馬法的傳統中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規定：皇帝敕令規定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規定了“買賣不破使用租賃“規則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統的描述為“租賃物”，沒有區分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規定使用于動產租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限。”《法國民法典》關于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。

《日本民法典》規定更為簡潔更為審慎，其第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”

可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。

（二）適用的所有權變動的情形

關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規定不同，根據《法國民法典》第1748條的規定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規定具體的情形。

我國《合同法》所規定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。

最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執行中的強制拍賣？

筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。

至于強制執行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規定不動產必須經過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。

第一，《合同法》229條所規定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規定。

第二，《合同法》229條規定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執行的強制拍賣不適用該條規定。

第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。

篇5

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規定

檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。

因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。參考文獻資料：

1、新編《房地產法》法律出版社2006年

篇6

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。

篇7

[地上權農地使用權地役權

用益物權，“系對他人所有物享有以使用收益為內容的他物權。”[1用益物權制度在整個法律制度中占據非常重要的地位。它和所有權制度、擔保物權制度一起構成了傳統物權制度的三大基石。傳統民法上的用益物權制度主要包括地上權、永佃權和役權。傳統制度的基本理念和體系構造對后世立法的影響頗為深遠。在現在的中國，要在尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色的基本指導思想之下，構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度是十分必要也十分緊迫的任務。

一、傳統用益物權制度現代立法時的基本指導思想

（一）尊重用益物權的平等和獨立是建立現代用益物權制度的應有理念

在傳統民法中，我們一直生活在所有權高于一切的物權理念下，按照所有權派生其他物權的理論，所有權的地位毫無疑問的高于其他定限物權，所有權被認為是其他物權的母權，其他的物權不僅時間有限、內容優先、效力有限，而且首先是為了所有權的利益而存在。例如在用益物權體系中的地上權，為雙方所約定，至于土地所有權而言，這也不過是實現土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權人以一定的對價實現土地的權利。這種理解成為構筑所有權和地上權關系的指導思想，不難發現，被認為是他物權中最絕對的地上權，依然是在所有權的光環籠罩之下，從無平等關系之說。同時，之余所有權而言，用益物權更無獨立性可言，存在的只是一種依附和被依附的關系。隨著商品經濟的發展，財產所有權并不能容納和解釋當今社會正在發生或即將發生的一切，商品生產和交換的具體實現并不一定需要以所有權為前提，那么，所有權就沒有理由凌駕于其他物權之上。因此，物權平等和獨立的原則，是最基本的物權價值取向，也是將傳統用益物權制度加以現代立法改造的邏輯起點。

（二）財產歸屬和財產利用并存的二元結構是建立現代用益物權制度所必需的外部環境

現代社會的財產新問題，集中表現為財產歸屬和財產利用兩大范疇。財產歸屬新問題的解決能促使財產利用的順利進行，而財產利用又是創造和取得新增財產的主要途徑之一，產生了新的財產歸屬新問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的功能。傳統物權制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產歸屬制度，但傳統物權理論和體系中的財產利用內容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統一的法理和原則，難以發揮其應盡之功能。財產利用關系性質不明、定位不清必然導致法律保護不力，從而難以保證財產利用人的合法權益。因此，現代物權制度應涵蓋獨立的財產利用制度，使其和財產歸屬制度相互依存、相互功能，構成二元結構體系。用益物權制度作為財產利用制度的一個支柱，再將傳統加以現代化改造時也必然需要以財產歸屬和利用并存的二元結構體系的建立為其外部環境。

（三）“尊重傳統，體現時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2

一國在其物權立法之初，必須根據其特定的歷史背景以及現行社會經濟發展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能具體的設計為其承認的物權類型，并至少就這些權利的基本內容做出明確的強制性規定，就我國的用益物權來看，它應著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權制度設計，是指體現時代精神和實際需要，在繼續原有物權種類及借鑒他國經驗的基礎上更具有現實特色。

二、傳統用益物權制度現行立法時的名稱選擇

用益物權制度體系的完備性和合理性則具體表現為高度科學性、概括性、開放性和系統性，而科學性首先就體現在權利名稱的規范上。

（一）土地使用權抑或是地上權

有關土地使用權和地上權的關系或選擇，目前主要有三種觀點摘要：觀點一認為，我國現行立法和實踐都采用了土地使用權的概念，這一概念在內容上不僅可以涵蓋地上權，而且比地上權更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規定地上權，可以沿用現行法上規定。觀點二認為，土地使用權的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應以現行的國有土地使用權、集體土地使用權、宅基地使用權、造林權為基礎，創設統一的地上權制度。觀點三認為，地上權和土地使用權各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規定了土地使用權，也應規定地上權。

從我國的立法目前狀況來看，使用權這一概念被廣泛使用，不僅包括物權意義上的建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權還包括債權意義上的土地租賃權；不僅具有所有權權能層面上的使用權還存在他物權意義上的使用權。我國現存的使用權概念是一個融合傳統地上權、永佃權、地役權等用益物權部分功能的權利集合體，內容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權種類所必要的準確性以及和其他用益物權的區別性。

因此，應在現行制度體系的基礎上找出對土地使用權制度更為合理的替代。有學者主張采用“基地使用權”[3的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權利，既足以表示其內涵，又能和其他性質的土地上的使用權相區別。在此，筆者接受通說，主張將現有的土地使用權制度予以拆分，借鑒傳統民法上的地上權制度來規范現有的建設用地使用權制度和宅基地使用權制度，而將農村土地承包經營權制度分離出去并加以改造使之成為和地上權制度并立的另一用益物權。

（二）農村土地承包經營權、永佃權、用益權、農地使用權或農用權

以農業為目的（如為種植、養殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權利，目前統稱為“土地承包經營權”，其中以設定于集體土地上的承包經營權最為典型。目前，學者對這一概念的采用有很大爭議。

有學者主張應沿用“土地承包經營權”這一概念[4，認為應該尊重中國的實踐，并且土地承包經營權的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學者反對繼續使用土地承包經營權的概念，認為“承包經營”、“承包經營權”等概念雖然具有應然意義上的物權性質，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉，應用其他概念來替代。如“永佃權”、“用役權”、“農用權”或“農地使用權”等。＂以下分別介紹。

1.永佃權。這一概念最早出現在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產的權利。”[5在后來的日本民法典和我國臺灣地區的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但僅僅是類似而已。首先，所有權性質不同。永佃權反映的是封建土地制度下的租賃關系，而現行的土地承包經營權是建立在土地公有的基礎上的，二者截然不同。其次，從永佃權的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權利，而我國為農業目的而設定的土地用益物權盡管期限應當足夠長（例如50年）但不必規定為永久性的權利。況且，永佃權概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

2.用益權。也有學者主張用“用益權”的概念替代“土地承包經營權”。他們認為“用益權是對物或權利不加變更的使用和收益的權利”，并且這一概念有據可查，早在羅馬法的時候已經出現了這一概念，但是值得注重的是摘要：大陸法系物權制度中的用益權是一種人益權，客體僅限于不動產。并且，瑞士法和法國法上的用益權概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規定摘要：“用益權為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權。”“用益權可以對各種動產或不動產設定”（第581條）“可以出租、出賣或無償轉讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權”、“用益權”分屬上下位概念，應用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學者主張將用益權制度加以引用和改造，并冠上“企業用益權”“自然資源用益權”等特定前稱，用以規范我國現行的部分用益物權制度[6，筆者覺得有點意思，值得思索。

3.農地使用權或農用權。有學者提出以此概念來整合土地經營權制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點。“農用權”或是“農地使用權”的概念來代替“農村土地承包經營權”“蘊含著一個農業土地使用權利從債權性質向物權性質演進的過程，在權利形式上表現為土地承包經營權向農地使用權演化，社會主義市場經濟體制的確立以及農業經濟的持續發展進一步加速了這一演化的進程。”[7為立法技術上的一大進步。

（三）地役權或是鄰地利用權

地役權制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權概念，將其作為一種獨立的用益物權，在英美等普通法系國家的財產法中，地役權也是一項重要的不動產權益，其內容和大陸法系各國民法所稱地役權基本相同。我國現行立法（民法通則）中僅有“相鄰關系”的規定，未承認地役權概念，但是，地役權是依當事人之間設定地役合同而發生，是于相鄰關系之外一種更為廣泛的權利義務的有償調節，目的在于充分利用土地，發揮土地效益，彌補相林關系的不足，在構建用益物權體系時應考慮到地役權獨立而重要的地位。

但對這一制度名稱的選擇上學者有不同意見，有的主張沿用“地役權”概念[8，有的主張采用“鄰地利用權”概念[9，持后一觀點的認為“地役權”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權的內涵，又能更好體現地役權認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更輕易被實踐所接受，所以，鄰地使用權的概念應該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發爭議，不符合物權立法應明確規范的宗旨。其次，地役權含積極地役權和消極地役權兩種，現實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內容的地役權，而“鄰地利用權”概念似乎只能涵蓋積極地役權的內容，不能完全表達權利內容，故還是應該沿用傳統民法之“地役權”概念再加以現代化改造更為穩妥。

三、傳統用益物權制度現代立法時的內容設計

構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度首先要求在現代立法時對傳統制度加以改造，現將基本內容設計介紹如下摘要：

（一）地上權（含建設用地使用權和宅基地使用權）。在建構現代用益物權制度時，應結合中國實際，借鑒傳統民法上的地上權制度來整合現有的建設用地使用權和宅基地使用權制度，并冠以“地上權”的名稱。這里所指的地上權，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現行法對應，這里所指的地上權，即使指非農用集體土地之使用權和城鎮夠有土地使用權，包括建設用地使用權和宅基地使用權。作為一項重要的用益物權制度，地上權具有以下法律特征摘要：1.地上權為以他人土地為標的物而成立的物權。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權。4.是使用他人土地的物權。地上權的設立，是創設用益物權的法律行為。在地上權設定之前，土地由其所有權人自為使用，或建立債的關系而由承租人或借用人使用。地上權創設后，即在所有人的土地上創設一種新的物權性質的土地使用權力，據此權利，土地所有人將所有權中的所有權能和用益權能移轉給地上權人，保留了處分權能；地上權人則取得了對土地的排他性權利。地上權可以在得以設定的土地上設立，不論土地形式表現為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設立“空間地上權”。地上權可以因行政劃撥而設立、因合同而成立、因集體內部分配而設立、因出自而設立、也可以因法律直接規定而設立。地上權人可以行使的權利包括摘要：對土地的使用權、基于地上權而成立的物上請求權、地上權的出租和使用借貸以及相鄰關系只適用。同時，地上權人應向所有權人履行地租支付的義務。

（二）農地使用權。農地使用權是指“農業經營者在集體經濟組織所有或者國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養殖或者畜牧等農業活動的權利。”[10它是對傳統民法中的永佃權的改革，用以規范現行法上的“農村土地承包經營權”。農地使用權的主體為一切農業經營者，以集體經濟組織所有或國家所有但由集體經濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的用益物權。農地使用權的農地，僅限于農用目的。農地使用權可以繼續、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農地使用權可以因合同而設定也可以時效而去的。農地使用權人享有占有權、使用權、收益權、出租權、發包權和物上請求權等。同時，農地使用權人應承擔交付租金、按規定用途使用土地和維持地力的義務。但是這里的農地使用權不能等同于臺灣民法上的農用權制度。在構建現代用益物權制度時，以“農地使用權”代替“農村土地承包經營權”，是土地承包經營權回歸物權的表現，要在農村率先建立農地使用權制度，要使廣大農民對土地的利用關系法制化\合理化，穩定農業生產經營秩序和農村中的社會秩序。農地使用權制度的建立，意味著農民將獲得更大的土地使用自利。

（三）地役權。地役權制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權利。土地為不動產，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，經常存在為使用土地的方便和利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權制度的設定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現代中國，都是真理。地役權制度作為現代用益物權體系中的一個重要制度，具有以下特征摘要：地役權人通常不是土地所有人，而是地上權人和農地使用權人。地役權為以限制供役地所有權為內容的他物權，以他人土地供自己土地便利之用為設定目的。地役權的內容不得違反強行性規定或公序良俗。立法上應對相鄰關系和地役權分別規定，依物權公示原則，地役權之設定應以登記為對抗要件，即地役權以當事人之合意成立而生效，但非經登記不得對抗第三人。地役權可以基于法律行為而取得，如直接設定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼續取得。和地上權相同，在地役權中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權”也隨之出現。空間地役權是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權利。在構建現代用益物權制度時，應建立完善的地役權制度，使之和相鄰關系相互補充從而最大限度地調節不動產利用之功能。

四、現行物權法草案以及專家建議稿之相關規定簡析

（一）人民大學的物權法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權規定在第三章，用七個小節分別規定了土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權和特許物權。此草案沿用了農村土地經營權的概念。認為中國實行聯產承包責任制，幾十年來已經形成一整套政策法律制度，取消承包經營權概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發展，能更好實現制度設計的本來目的，就應該堅持改革，并且，將農村土地承包權予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權單獨規定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權利內容不同，主體身份也有限制，所以應單獨規定。

（二）社科院的物權法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權”的概念，而是以土地使用權概念作為基礎概念，在依使用權的不同目的，分別在第三、四、五章規定了基地使用權、農地使用權和鄰地利用權。基地使用權類似于傳統民法上的地上權制度，農地使用權是對傳統民法中的永佃權制度的改革，而鄰地利用權是對傳統地役權的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特征之一。

但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內容設計上的合理性，換言之，概念是為了內容而選用，首先應考慮內容設計的合理，其次才應該考慮概念的選用，當然，內容設計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。

（三）人大法工委的物權草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權規定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規定了一般規定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、典權和居住權。應該說，從制度內容設計來看，此草案的規定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權”的概念，二稿選擇的是“地役權”，在概念的選用上更加合理也更加科學。此外在內容上，二稿增加了“典權”的內容，和一稿比較內容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續沿用“土地承包經營權”的概念，似乎在此制度權利名稱的選擇上，采取的是和人民大學草案相同的保守的態度，筆者不甚贊同。

五、小結

總之，傳統用益物權制度在現代立法時要尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色。在名稱的選擇上應該符合科學性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內容的設計也應該合理并符合國情。幾個物權法草案各有特色，筆者認為，對于傳統的用益物權制度，現代立法時的內容設計如下摘要：農地使用權制度（整合現行法上的農村土地承包經營權制度）、地上權制度（含建設用地使用權和宅基地使用權）和地役權制度。

注釋摘要：

[1陳小君摘要：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《法商探究》1995年第四期。

[2楊立新摘要：《漫議物權法的用益物權體系》，載于中國民商法律網，2003年3月14日。

[3梁慧星摘要：《中國物權法的起草》，《民商法學》2002年第2期。

[4王利明摘要：《物權法草案建議稿》，載于中國民商法律網，2005年5月10日。

[5周枏摘要：《羅馬法原論》（上），商務印書館2001年2月版，第414頁。

[6王利明主編摘要：《物權法專題探究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

篇8

關鍵詞： 土地承包經營權；法律屬性；法理分析；意義

農村土地承包經營權，是指農村集體組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的土地，依照合同的規定對其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定處分的權利。但是當前在家庭承包責任制的積極效應釋放完畢之后，它自身的種種缺陷對農業的進一步發展所產生的負面效應逐漸暴露出來。特別是近年來國務院批準海南省國際旅游島建設后，投資海南省新農村建設的項目與日俱增，從而也帶來一系列的土地承包權方面的糾紛。究其原因主要是：農地承包經營權的權利屬性不清，從而導致土地市場尚未形成，土地流轉受限，土地資源無法進行優化配置，使土地這一基本的人類財富未能更好為農民造福。

1 土地承包經營權的法理分析

1.1 農地承包經營權的債權屬性和物權屬性之爭

就財產關系而言，主要包括物權和債權。所謂的物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。所謂的債權是債權人享有的請求債務人為特定行為的權利，債權是根據法律的規定或合同的約定而產生的，債權人所取得的債權的內容也由法律規定或合同約定。兩者的區別在于：在權利性質上，物權為支配權，債權為請求權；在權利發生上，物權為法定主義，債權為任意主義；在權利效力所及的范圍上，物權為絕對權，債權為相對權；在權利效力上，物權所具有的效力為支配力，債權所具有的效力為請求力；在有無期限的區別上，物權中的所有權為無期限的權利，債權為有期限的權利。

關于土地承包經營權的法律性質，在學術界曾存在債權說和物權說兩種不同的觀點：

債權說認為，土地承包經營權的內容是由合同確立的，承包經營權本質上是一種聯產承包合同關系，它僅僅發生在發包人與承包人之間，因此土地承包經營權不具有對抗第三人的效力，基于聯產承包合同取得的農地使用權（即目前的土地承包經營權）屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的權利都是短期性的，承包人也不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。

物權說認為，土地承包經營權是對物的占有、使用、收益為內容的權利，性質上只是對物的支配權。“承包經營合同所確立的承包經營權，是對標的物直接占有、使用和收益的權利，因而是物權；承包經營權的作用主要是保障承包人對發包人的物進行使用和收益，所以它應屬于用益物權。”

1.2 我國當前土地承包經營權立法的債權屬性分析

《民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”《土地管理法》第14條第1款也規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為30年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。”從上述法律規定看，我國農民享有的土地承包經營權是由承包雙方的承包合同確定的，而不是由法律直接確認，其權能也需要由承包合同約定。

1.3 我國當前土地承包經營權立法的物權屬性分析

在我國公有制條件下，土地屬于全民所有或集體所有，廣大的農民是非所有人，他們要想獲得對土地耕種的權權利，就需要在他人所有的物上設定他物權，確切地說是用益物權。用益權制度起源于羅馬法。在羅馬法中，“用益權是對他人的物的使用和收益的權利，但以不損害物實質為限。”羅馬法創制的用益權制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發展。從法、德民法典的規定來看，用益權是指在不損壞物的實體的情況下使用他人之物并收取孳息的權利。我國現行的民事立法中雖然沒有使用“用益權”的概念，但是，隨著《農村土地承包法》的頒布實施，特別是《物權法》的頒布實施我們認為，我國的土地承包經營權的權能明顯加強，已經具有了明顯的物權性質，土地承包經營權已經由債權性質的權利轉化為物權性質的權利，是用益物權的一種類型。這主要表現在：土地承包經營權與用益權有許多相類似處：（1）土地承包經營權的客體與用益權的客體一樣均屬他人所有之物。我國是社會主義國家，法律明確規定土地屬于國家所有或屬集體所有。土地使用權人等都是對國家所有或集體所有土地進行占有、使用、收益的。（2）土地承包經營權的享有者在行使權利過程中亦不得損壞物的實體。（3）用益權是一種動態權利，其價值的實現必然要在物的使用、收益及有限改造的運動中完成，而國家所有或集體所有土地使用權，亦是如此。（4）上述權利與用益權一樣可以依照法律規定或合同約定而設立，其享有者既可以是法人或其他組織，也可以是自然人。總而言之，就國家所有或集體所有土地的具體內容而言，它們實質上都是民事主體依照法律規定或者依照合同的約定對國有或集體所有的土地行使占有、使用、收益和部分處分的權利。而這些權利與傳統民法中的用益權并沒有本質的差別。

2 我國土地承包經營權債權屬性的負面影響

承包經營權的債權屬性是立法和實踐中都不可否認的現實，對其流轉的制約也就體現在債權流轉的有限性方面，具體而言，體現在以下幾個方面：一是受到承包期限的限制，由于承包經營權的債權屬性，承包經營權設置了一定期限，流轉的期限不得超過承包期剩余期限，這對于投入大，生產周期長的規模化現代農業生產來說顯然是不利的；二是由于承包經營權的債權屬性，農村土地承包經營權不能完全按照市場方式自由流轉。三是承包經營權的流轉救助效力較弱，無法對抗來自政府和基層干部方面強大的公權力。

3 確定我國土地承包經營權物權屬性的重大意義

在有關農地承包經營權的訴訟中往往是承包方基于發包方的違約行為提起訴訟，如發包方違約收回土地，進而將其發包給他人，原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于：農地承包經營權雖為法定物權，但該權利是以承包經營合同之債權方式設定的。也正是這個原因才有學者如前述所言，認為農地承包經營權其實是債權。盡管承包方可選擇提起物上請求權或債權請求權之訴，但作為并不熟悉法律的村民來說，其訴訟請求不可能像學理劃分的那樣清晰，往往只是要求救濟等籠統表達，從而其對競合請求權之選擇行使的權利轉而成為法院給予物權救濟或債權救濟上的自由裁量權。而在我國司法實踐中，法院基本上將涉及農地承包經營權的案件作為債權糾紛處理。也就是說，法院把其作為債權糾紛處理時，往往僅判決發包方承擔賠償損失之違約責任即可，而承包方之恢復原狀——返還土地——的訴求無從得以滿足。對該法律規定間的競合關系問題。筆者以為，應在裁判時著重考慮法律規范中的價值選擇。也就是說，《物權法》賦予農地承包經營權以物權效力，對于保護承包經營權人的利益、提高農村土地利用效率、調整農村土地利用關系都具有十分重要的意義。具體來說，主要表現為以下幾個方面：

（1）農村土地承包權的物權化能增加農村土地效益。制度在配置社會經濟資源的過程中，起著很大甚至決定性的作用。在不同的制度條件下，往往產生截然不同的經濟效益和社會效益。物權化與債權化作為兩種具有較大差異的制度模式，必然會導致農村土地效益的相差懸殊。依法賦予農村土地承包經營權以物權的效力，不僅保證承包經營權人自身擁有使用土地獲得收益的權利，還充分保障土地能夠朝著最佳的使用方向合理流轉，確保土地在流動中發揮其最佳的效益。與此同時，物權化中的土地承包權期限法定化要求，使得承包經營權人具有了向土地中進行長期投入的動力。這不僅有助于土地地力的逐步改善，同時也有助于承包經營權人獲得更大的土地收益。

（2）農村土地承包權的物權化有利于控制發包方的非法干預，充分保護農村土地經營權人的合法權益。有效防止發包方對承包權人的干預和侵犯，確保承包權人在土地承包關系中與發包方處于平等的法律地位，是我國農村土地承包經營權物權化的一個主要目標。目前，經營權人所面臨的危險主要來自于發包方的越權干預，依法直接明確承包經營權人的權利范圍并賦予其強有力的救濟方式，將十分有助于承包權人地位的提升，充分實現其應得的承包經營收益。

參考文獻

［1］黃河．農業法視野中的土地承包經營權流轉法制保障研究［M］．北京：中國政法大學出版社，2007．

［2］王小艷．土地制度變遷與土地承包權物權化［J］．中國農村經濟，2000，（1）．

［3］高富平．土地使用權和用益物權—我國不動產物權體系研究［M］．北京：法律出版社，2001．

［4］劉保玉．物權法［M］．上海：上海人民出版社，2003．

［5］高富平．土地使用權和用益物權［M］．北京：法律出版社，2001．

篇9

一、評估和補繳差價是現行法律所規定的主要處置方式

之所以稱評估和補繳差價是現行法律所規定的主要處置方式，主要依據有三：

第一，法律規定。對于協議出讓的國有土地改變用途的處置辦法，現行法律規定主要是下列三條：其一，《城市房地產管理法》第十七條規定：“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。”其二，《土地管理法》第五十六條中規定：“確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。”其三，《土地管理法》第十二條規定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。”這一些法條中爭議較大的是對“變更”一詞的理解，筆者認為：在我國現行的《合同法》、《民法通則》等多部法律的諸多法條中，“變更”是與“終止、解除、撤銷、廢止”等并列且含義迥異的法律術語；實施“招拍掛”和“重新簽訂土地使用權出讓合同”的前提是必須“終止”原出讓合同，“解除”土地使用權的出讓與被出讓關系；但《土地管理法》第十二條所規定的“變更登記”卻不是“終止”原已確定的土地使用權出讓與被出讓關系，其含義應理解為有條件地改變原出讓合同的部分內涵，簽訂出讓合同的變更協議，其土地使用權的出讓與被出讓關系依然保持。

第二，司法解釋和規章規定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規定：“受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。”其二，國土資源部21號令第十六條規定：“以協議出讓方式取得國有土地使用權的土地使用者，需要將土地使用權出讓合同約定的土地用途改變為商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金，并依法辦理土地使用權變更登記手續。”最高院的司法解釋和國土部的規章對于以評估和補繳差價方式處置協議出讓土地改變用途，可謂表述得既明確，又具體。

第三，法學專家認同評估和補繳差價的處置方式。由中國社會科學院法學研究所研究員、博導梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》一書（2005年出版）第二編“物權”第十一章“基地使用權”第四百二十九條建議稿中表述：“在基地（主要指有償出讓土地）使用權存續期間，經縣級以上人民政府依法批準，可以變更土地的登記用途；經土地所有人同意，可以變更土地的約定用途。”該條所附理由為：“物權法既要強調基地使用權人有按用途使用土地的義務，也應準許基地用途在嚴格條件下的變更。”這一章由中國社會科學院法學研究所研究員、博導陳甦執筆、并經梁慧星審稿，這一條中寫明了變更的條件是“在基地使用權存續期間”。由此可見，梁、陳二位法學專家對出讓土地改變用途也持經審批和評估后補繳差價的觀點。

二、評估和補繳差價是可操作性較強的處置方式

之所以稱評估和補繳差價是可操作性較強的處置方式，主要理由是：

第一，評估和補繳差價，與地方政府積極扶持企業發展的實際相適應。多年來，各省、市的眾多縣、市、區政府，為了留住企業，為了涵養稅源，為了促使企業做大做強，為了改善投資軟環境，對本地企業（包括一二三產業）都在施行優惠措施，其中最重要的扶持措施就是通過設立多種獎勵或補貼項目給企業以資金補助，尤其是經濟強縣、市、區政府，對規模較大的企業予以特別優惠，較流行的做法是將企業依法所繳稅金超上年稅額的地方留成部分按一定的比例以地方財政補貼的形式予以返還。所以，據此實際情況看，在處置出讓土地改變用途時讓企業多繳一些出讓金與少繳一些出讓金，公眾沒多大的利害損益，因為土地出讓金收益的極大部分歸縣、市、區財政，地方政府在處置土地改變用途時對企業扣得緊了一些、投資環境“差”了一些，有可能在稅收地方留成中給企業再多返還一些、投資環境再改善一些，因而在處置出讓土地改變用途時緊扣細算沒多大的意義，只不過落實到具體企業上的利害損益可能會有一些不同而已。再說，由地方政府設立多種名目給企業以資金補貼容易引起國際貿易摩擦，而在土地使用權出讓金上給企業以較寬松的政策，卻是能為藍眼睛們認可的給企業的一份暗補，比地方政府給企業返還財政資金要穩妥得多。

所以，筆者認為，按評估和補繳差價方式處置出讓土地改變用途，雖應力求將價格評估得公正、準確，應嚴格防范處置人以權謀私，但沒必要錙銖必較，因為地方政府對企業的基本態度仍然是積極扶持其做大做強，而且最重要的扶持措施是讓企業合法地少繳稅費、多拿補貼。所以，筆者認為：凡是政府財力比較寬裕、近幾年確實給企業以諸多扶持性補貼的縣、市、區，在施行《規范》中，對出讓土地改變用途還是選用評估和補繳差價方式為好。

第二，評估和補繳差價，處置成本較低。按招拍掛《規范》所規定的在某些條件下的改變用途按招拍掛方式處置，在具體實施時，實際上還是要經過手續繁瑣的多項評估——評估其工業用地的現行價，評估地上建筑物及其裝修的重置價及折舊，評估其動產的搬運費等，不然，沒法收回其土地使用權，沒法進行招拍掛。而這幾項評估，不僅工作量很大，而且倘若評估人徇私，其偏差仍會很大，采用招拍掛方式處置想使處置公正公平的目的仍然難以達到。因此，筆者認為處置出讓土地改變用途，關鍵是要在土地使用權評估中嚴格實行國土部于2002年頒行的《城鎮土地估價規程》等一系列防止評估出現偏差的規定，并設法通過提高評估的公開透明度、民主參與度和加強民主監督行政監督等措施，力求使工業用地使用權的現行價、經營性用地使用權的當前市場價評估得準確。如果估價按《城鎮土地估價規程》所規定的準則、技術途徑、方法、程序運作，透明度較高，聽取并綜合多方意見，且采取聽證、公示等多種監督措施，那么，對出讓土地改變用途按評估和補繳差價處置將與按招拍掛方式處置結果相同，而且能減少處置的中間環節，節省處置所花費的人力、財力，縮短處置的時間，降低處置的總成本。

第三，評估和補繳差價，可將改為房地產用地剔除于外。按目前通行的分類，經營性用地包括用于商業、娛樂業、服務業和房地產業。在競爭較充分的現在，商業、娛樂業、服務業的利潤率已接近于制造業，房地產業的利潤率仍然較高；而且在為數較多的城鎮中一般性的商業企業已供大于求，而新型娛樂業、服務業是政府還需要積極扶持發展的產業。因此，筆者認為，按國土部新制訂的《規范》的規定施行，地方政府如果采用經審批、評估市場價和按市場價補繳差價的方式處置工業用地改經營性用地，建議這種處置方式僅限于改為商業、娛樂業、服務業用地，而將開發房地產用途剔除于外。即對于將協議出讓土地改為房地產開發用地者，經審批、評估和補償后收回其土地使用權，然后再公開招拍掛出讓。

篇10

2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔保貸款，甲公司將其評估值7000萬元（不包括地價款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內的土地使用權向建設銀行申請抵押貸款。經評估，該土地價值為3500萬元。建設銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設銀行向人民法院要求實現其抵押權，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點。

一種觀點認為，擔保法第三十六條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”據此，房、地分押屬于違反法律強制性規定的行為，應當確認兩個抵押合同均無效，抵押權的設立也無效。

第二種觀點認為，擔保法第三十六條兩個“同時抵押”的規定，系法定抵押權的規定：以房屋登記設定抵押權的，當然發生其占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權的效力；以出讓土地使用權登記設定抵押權的，當然發生其附著的房屋同時設定抵押權的效力；兩種情況下均無須對后者進行登記。據此，兩個抵押合同和抵押權的設定都有效，但屬于“一物二押”性質的重復抵押，應以登記時間先后確定抵押權的順位。

上述兩種觀點，有一個共同的理論前提，就是認為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認為分押無效，或是曲為解釋，認為“同時抵押”的規定系法定抵押權的規定。兩者共同的缺陷是，均無視當事人的真實意思表示，無視經濟生活的現實，對法律的倡導性規范作了剛性的理解和解釋。

筆者認為：上述兩個抵押均有效，但不是重復抵押，而是房、地分押。房、地分押是當事人的真實意思表示，與我國法律規定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據我國現行法律規定，土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離，但土地使用權與建筑物所有權在主體歸屬上應當保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權與建筑物所有權一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經濟價值，“土地使用權轉讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權隨之轉讓”（《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權應歸屬于土地使用權人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權法物之重要成分不得獨立成為權利標的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉移。因此，此之所謂“轉移”既包括轉讓，也包括設定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權利客體所必然具有的法律效果，也就是權利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權”原則的體現。

與此不同的是，我國現行法律實行的是土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離的原則。憲法規定，土地所有權實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規定公民個人享有房屋所有權（憲法第十三條）。即法律承認建筑物與土地構成相互獨立的物權客體。并且，我國實行國有土地使用權出讓轉讓制度。這意味著我國現行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權與土地使用權的分離來實現土地效用的商品化和市場化目標的。作為其法律效果的自然延伸，當然就進一步強化了房屋所有權與土地所有權的分離。因此，現行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經濟價值，實行土地使用權與附著于土地的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權）應當維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權的一體轉讓并不意味著兩者應同時向同一主體抵押。因為只有將房屋視為土地的附合物，土地使用權抵押時，才必然導致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權和房屋所有權可以相互分離的財產權制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經濟上的必要性，還因目前不動產登記制度的二元并存，徒增實務中的混亂和困擾。

二、現行法律實行土地使用權與其附著的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權轉讓時，其地上建筑物等附著物應當同時轉讓或者隨之轉讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權或者建筑物所有權抵押時，也要適用同樣的規則的結論。這是因為：第一，抵押權所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵押權的實現，其效果是抵押權人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優先受償。無論土地使用權與建筑物所有權同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉讓，與一并抵押的向同一主體轉讓，其效果并無不同。第二，擔保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導致土地使用權與其附著的建筑物所有權分別歸屬的結果。對不同物權客體交換價值的分別支配，與其在法律上的統一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔保法第五十五條規定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。這實際上表明，法律所強調的是土地及其附著物的同時轉讓（實質是在同一歸屬主體的意義上進行轉讓）；而對不同物權客體的交換價值的支配，則是完全可以根據經濟上的必要性和可能性，區分不同的法律事實而相互分離的。超級秘書網

三、現行法律將土地使用權及其附著物的一體化轉讓

延伸到一體設定抵押權，意在維持既存建筑物的完整與經濟價值，簡化權利關系。但轉讓的一體化足以實現這一法律政策目標，將該約束延伸到抵押權的設定，并無法律實益。事實上，由于我國不

動產登記機關不統一，抵押權設立的一體化約束缺乏相應的技術條件，導致經濟生活的現實與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對有關法律規定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現行法律規定的土地使用權與建筑物所有權一體化原則解釋為僅限于轉讓的一體化，是較為妥當的。據此，有關抵押設定的一體化規定，實際是倡導性法律規范。如果將擔保法第三十六條“應當將……同時抵押”以及其他法律中的類似規定解釋為法定抵押權，則違反文義解釋規則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權的解釋也容易導致擔保實踐中的混亂。