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摘要：建設有中國特色的社會主義，需要有中國特色社會主義理論體系的支持。同樣，實現中國的法制現代化，也需要有具有中國特色的法律發展模式的支持。文章對中國現有的兩種法律發展模式——現代化模式和本土化模式進行了比較，并從法律定義的重新界定和法的移植與法的本土化兩個方面論述了我國在堅持具有中國特色的法律發展模式，即一種協調發展模式中應注意的問題。

關鍵詞：現代化模式本土化模式法律移植可持續發展

一、現有法律發展模式評析

任何具有鮮明時代特色的理論，都是對其時代重大實踐的總結和對實踐要求的回答，并因而對時代的實踐具有前瞻性的指導意義。自從1978年中國共產黨十一屆三中全會提出在我國全面實行改革開放以來，法律發展已經成為中國社會的當然主題和主旋律。中國2O多年的法制建設進程乃是一場活生生的、深層次的法律發展運動。在這場運動中逐漸形成了兩種不同的理論研究模式：法律現代化模式和法律本土化模式。

現代化模式以張文顯教授的“權利本位論”為主要代表，這種理論認為西方現代法律是現代社會的必然伴生物，只有西方現代法律才能促進社會發展。傳統社會要向現代社會發展，是決不能依靠傳統法律的，因為在中國的傳統法律中，無法生長出能夠與現代高度發達的市場經濟、民主政治和理性文化相適應的現代法制，對社會發展不利。因此，只有通過改革、創新、移植等方式，中國才能創立一個全新的、完善的現代法律體系。這種理論也有其局限性，正如鄧正來教授所說：現代化模式“在對西方現代化理論或現代法制、法治發展的結果不加質疑、不予反思和不加批判的情形下便將西方現代法制、法治發展的各種結果視為中國法律發展的必然前提”。

本土化模式以蘇力教授的“法治本土資源理論”為主要代表，這種模式認為法律制度，以及法律制度的改革，都要適合本國、本民族的現實情況、特點和歷史狀況。蘇力教授認為，中國的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創造出來。這里的本土資源，既包括歷史上的傳統，又主要是指當代人的法律實踐，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度與秩序。對于這兩種模式，法學界對其有各種各樣的比較評述。這兩種理論分別堅持不同的法律觀和法律發展觀，在法的定義、功能、法律知識的屬性，以及法律發展的歷史過程、基本動力、發展途徑、可利用的主要資源等方面，其觀點都形成鮮明的對照。

二、我們的選擇及應注意的問題

現代化模式在否定中國古代法律文化傳統和在當代中國實際存在的調整人們行為的“民間法”的同時，熱衷于以西方為模板設計理想的法治國家，具有理想主義的色彩。在實際操作中并不完全適合中國國情。本土化模式否定存在先驗確定的法治之路，在強調傳統的轉換、再生和再造的基礎上，對建設中國特色法治國家提出了一些合理的主張。黨的十七大報告指出，我們要堅定不移地高舉中國特色社會主義偉大旗幟，形成有中國特色的理論體系。同樣，在法制建設領域，我們也要開辟一條有中國特色的社會主義法律發展道路，形成有中國特色的社會主義法律理論體系。我們要走一條既不同于西方社會自然演進的法律發展道路，也不同于一些發展中國家依靠外部推進和全面移植的道路，而是富有鮮明中國特色和時代特征的法律發展道路，努力把我國建設成為具有中國特色的社會主義法治國家。

我們應該在這個目標的指導下，充分認識到這兩種模式的合理主張，采用一種協調發展模式，即繼承與創新并舉、傳統法與現代法相互融合、正式法與非正式法共同發展、本土資源與外來資源并重、國家與社會互動，努力建構中國自己的法律理想圖景，甚或中國自己的有關中國未來和世界未來的理想圖景。在這個過程中，我們應該高度重視和有效解決以下幾個問題。

(一)法律定義的重新界定

現代化模式與本土化模式在法律觀上的根本分歧在對法律概念的不同界定上。“法”到底是什么?不同的學者有著不同的看法。柏拉圖認為，法是用來維護正義的手段。富勒認為，法是使人的行為服從規則治理的事業。在我國當今法學界，對法律的概念也有各種各樣的不同看法。一部分學者把法同階級相統一，認為階級性是法的本質屬性，而國家則是法產生和存在的基礎。法的效力來源于國家，來源于統治階級，是為統治階級利益服務的。如張文顯教授就認為法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級(或人民)意志的行為規范體系。據此得出：習慣只有被國家認可后才可以作為人們的行為規范，而未被認可的習慣則永遠是倫理習慣，社會規范。

筆者認為，要走一條具有中國特色的法律發展道路，把我國建設成為有中國特色的社會主義法治國家，首先必須對法律的定義進行重新界定，把習慣法和民間法等自古以來就存在于中國社會的調整人們行為的規范納人法律的范圍。法律絕不是國家的獨占物，國家也不是法律存在的必要條件，在國家產生之前的原始社會中同樣存在著調整人們行為的規范。正如梁治平教授所指出的“事實上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其它類型的法律”。5高其才教授進一步指出，“凡是為了維護社會秩序，進行社會管理，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范，均屬于法范疇、法體系之列，包括國家制定法和各種習慣法。習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。從某種意義上說，習慣法是一種‘活的法’或‘行動中的法”’。6所以，筆者認為習慣法、民間法同國家法一樣，在維護社會秩序中發揮著自身的獨特功能。習慣法、民間法同樣屬于法律的范疇。我們因此可以將法律定義為調整人們行為的規范。這樣我們在進行法律移植，建構國家正式法的時候，就可以將這種建構建立在本土的法律文化的基礎之上，減少兩者之間基于文化、價值認同的不同而產生的沖突。

(二)法的移植與法的本土化

法律移植指的是“特定國家(或地區)的某種法律規則或制度移植到其他國家(或地區)”。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。

對于法律移植，學術界一直存在不同的看法。從18世紀至今，否定法律移植可能性的觀點一直存在，早在18世紀中葉，著名啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中就指出：“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性適用個別的情況”，所以，“為某一國人民而制定的法律應該非常適合于該國的人民；所以如果一個國家的法律競能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”這種認為法律不具有可移植性的觀點為后來的一些學者所贊同，并給予進一步論證。

然而，在法律與發展研究運動中，更多的學者都堅信法律的可移植性。我們認為，作為法律發展史上的基本事實，法律移植是一種普遍存在的客觀事實，無論是在過去、現在還是將來，無論就理論還是實踐來說，法律移植都是具有其必然性和必要性的。就中國而言，我國正在深化改革、擴大開放，進行有中國特色的社會主義市場經濟和民主政治建設，與世界各國的經濟、貿易和文化交往日益頻繁和普遍。這在客觀上要求我們加快我國法制現代化的步伐，改善我國的法律環境，從而促進我國經濟和社會的跨越式發展。正如有的學者所指出的，由于早期西方國家那種通過社會自發演進的現代化進程在回來國家中不可能重現，早期西方國家通過社會與法律自發變革的從容不迫的歷史機遇不會再有。]而且我國的本土資源是有限的，我們傳統的法治精神與現代的法治精神有天壤之別，所以我們國家為建立起與社會主義市場經濟、民主政治和理性文化相適應的、最終實現具有中國特色的社會主義法治國家目標的嶄新法律體系，也必然要借鑒和引進國外先進的法制。

但是，法律移植并不是說要取消本土法，要用現代法完全取代傳統法。筆者認為現代化從來就不是對傳統的全盤否定，而是對傳統的揚棄。我國是一個有著幾千年的文明發展史的古老國家。我們的祖先在長期的歷史實踐中，創造過豐富多彩的制度、思想和文化。如“人之初，性本善”、民本思想、“王子犯法，與庶民同罪”、“君臣上下貴賤皆從法”等法治觀，這些思想構成了我們今天建設有中國特色的社會主義法治國家豐富的歷史資源。正如十七大報告所指出的：中華文化是中華民族生生不息、團結奮進的不竭動力。要全面認識祖國的傳統文化，取其精華，去其糟粕，使之與當代社會相適應、與現代文明相協調，保持民族性，體現時代性。所以，我們認為法律移植以后，要促進本國法對外來法的吸收同化，從而使所移植的法律成為本國法的有機組成部分。總之，我國目前進行的有中國特色的社會主義法制建設，就是要實現法律移植與本土化的有機結合。

三、結語

關于法治模式的理論討論一直沒有中斷，但是沒有一種理論是絕對真理，因為所謂的“真理是懶得思考下去的地方”。這些法治發展模式只是一種觀點，肯定不可能是最后一種觀點。但是，應當說這些討論對于中國的法治建設是具有很大的理論指導意義的。我認為中西結合的法治發展模式有其巨大的理論優勢，是適合中國國情的它能夠在不拋棄我國優秀的法律文化傳統的基礎上，充分借鑒和吸收西方先進文明的成果，更好地為我國的法制現代化服務。但是法治模式的理論探討，不能代替中國進行的轟轟烈烈的法治建設的偉大實踐。理論在某種程度上只是制度正當性的理由，是為制度服務的。法治建設是長期的、系統的、復雜的工程，需要全社會的努力。只要法治沒有完全實現，法治模式的選擇就不會停止。實踐是檢驗真理的唯一標準，在實踐中檢驗發展這些模式的優點和弊端，然后加以完善，為中國的法治建設做出我們應有的貢獻。