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1淺層地熱資源法律屬性問題

1.1問題所在：資源法律屬性模糊

目前，我國已經將地熱能歸入《礦產資源分類細目》中，將其作為礦產資源進行法律規制。早在上世紀90年代，北京市、天津市就針對地熱能出臺了地方性政府規章，2006年河北省出臺了《河北省地熱資源管理條例》。此外，山東省東營市、陜西省咸陽市、河南省鶴壁市等也紛紛出臺了規范性法律文件。但在仔細研讀這些法律文件后，不難發現，河北省、天津市、北京市、遼寧省丹東市等地都認為淺層地熱資源是一種水資源而非礦產資源，而重慶市、山東省東營市等地卻將其作為礦場資源進行規制。由此可見，各省市對淺層地熱資源究竟作為水資源還是礦產資源進行規制是存在較大分歧的。觀點一：將淺層地熱資源規制為水資源。持此觀點的主要是北京市、天津市、河北省、遼寧省丹東市。其中，北京市、天津市、河北省的地方性立法都對地熱資源的溫度加以限定，僅對25℃以上的地熱能具有法律約束力，將25℃以下的淺層地熱排除在法律規制之外，并且北京市、天津市、河北省針對地熱能的地方性立法條文第1條僅將《中華人民共和國礦產資源法》等有關礦產規制的法律作為立法的唯一依據，并未出現與《中華人民共和國水法》相關的法律條文，那么就可以肯定，北京市、天津市、河北省將淺層地熱資源排除在礦產資源之外。無獨有偶，就遼寧省丹東市政府2012年5月31日印發的《丹東市地熱水資源管理暫行辦法》而言，僅從名稱上判斷，該市并未將地熱資源和水資源進行明確區分，而是將兩者進行簡單相加進行立法。此外，該規范性法律文件通篇并未根據溫度對地熱資源進行分類，表明該辦法對淺層地熱資源是具有一定約束力的。更有力度的證據是該暫行辦法的第1條將《中國人民共和國水法》作為立法的首要依據，并且立法依據中有4個與水資源規制有關的法律文件。由此，遼寧省丹東市將淺層地熱資源主要看作水資源進行規制。最后，除了上述規范性立法外，原國務院地質礦產部在對陜西省地質礦產局的回復中表明，地下淡水是在25攝氏度以下的，該回復更加直接有力地證明淺層地熱資源的水資源法律屬性。觀點二：將淺層地熱資源規制為礦產資源。持此觀點的主要是重慶市、山東省東營市。其中，重慶市印發的《重慶市地熱資源管理辦法》沒有根據溫度對地熱能進行分類且該地方政府規章是以《中國人民共和國礦產資源法》為依據而制定的，說明以規制礦產資源為內容的《重慶市地熱資源管理辦法》并不排斥淺層地熱資源。而《東營市地熱資源管理辦法》更為直接地將淺層地熱資源作為礦產資源進行規制，從該辦法第1條即可以斷定該辦法為規范礦產開發利用的法律文件，該辦法的第2條第2款明確將淺層地熱資源納入規制范疇，直接確定了淺層地熱的礦產資源性質。綜上，我國各地對淺層地熱的認識存在較大分歧，即使位于同一省份的德州市與東營市對淺層地熱資源屬性的認知也存在截然相反的觀點。法律屬性模糊會導致我國政府部門對淺層地熱資源認識不清進而出現管理混亂，例如，由于未能準確定位地熱能的屬性，上世紀90年代至今陜西省西安市的地熱管理經歷了水資源管理部門和礦產資源管理部門交替管理的現象，造成了地熱管理的無效率。因此，淺層地熱資源屬性的清晰認知是對其開發有效規劃與規制的前提基礎，我國立法必須予以重視。

1.2解決對策

為了在全國范圍內統一對淺層地熱資源的屬性進行正確定位，筆者建議通過完善現行法律或者行政法規的方式對淺層地熱資源的屬性進行詳細闡述，具體可以從立法模式與立法內容兩個方面予以展開。一是立法模式的選擇。其一，可選擇通過法律進行解讀。在此種情形下，筆者認為可為《中華人民共和國礦產資源法》添加附件，在附件中對礦產資源中的地熱資源進行詳盡表述，對將淺層地熱歸入礦產資源做出直接或者間接的規定；其二，可選擇行政法規作為補充對象。建議在《中華人民共和國礦產資源法實施細則》的現有附件中對地熱資源進行解釋，以更好地規范、指導地方立法。比較兩種立法模式，《中華人民共和國礦產資源法》附件屬于法律的一部分，雖然其效力高于作為行政法規的《中華人民共和國礦產資源法實施細則》的現有附件，但兩者均非地方立法，所以筆者認為在實踐應用過程中，兩種立法模式在作用與效果上的差異應該不會太大，從這個角度來說，以上兩種立法模式均可采用。然而著名的經濟學家科斯曾經指出：“初始權利配置的不同將會產生不同的社會產值，配置權利時應該選擇恰當的方式以減少成本來增加社會效益。”因此為了節約社會有限的可供消耗的社會資本，筆者更傾向于在《中華人民共和國礦產資源法實施細則》的現有附件基礎上對地熱資源進行有效解釋，而非重新制定《中華人民共和國礦產資源法》附件，否則會重復消耗資源，造成資源的浪費，增加社會成本。二是立法內容的確定。在立法實踐中，可以選擇兩種模式來界定地熱能的法律屬性，列舉法和下定義法。其中，列舉法指的是借助地熱資源具體特定的表現形式來界定地熱資源的方法，如美國亞利桑那州《地熱資源直接利用與發展管理規則》認為地熱能包含四種情形，分為：（1）所有通過地熱過程而獲得的產品，包括熱水、熱鹵水等；（2）由水所產生的蒸汽、熱水、熱鹵水或人工植入地熱結構中流體、氣體；（3）在地熱構造中發現的熱與相關能量，包括人工植入的熱；（4）所有除礦物燃料、氦氣外的和地熱蒸汽、熱水、熱鹵水有關的礦物質。由此可見，該州的地熱能涵蓋的范圍十分廣泛，且并未依據溫度對地熱能進行分類，間接表明淺層地熱資源是一種地熱能，是礦產資源的一類。但是列舉法具有一定的局限性，不能總結出地熱資源的本質特征而且缺乏預見性。另一種是下定義法，具體是指通過簡潔明確的語言對地熱能的本質特征進行概括與總結的方法，如美國猶他州《地熱資源直接利用與發展管理規則》認為作為地熱流體的水和蒸汽必須在120℃以上，此種方法較列舉法能夠更為清晰地明確地熱資源的屬性，但該種方法較為抽象，可能造成普通公民理解困難等問題。綜上，我國立法既要積極借鑒美國亞利桑那州和猶他州先進的立法經驗又要充分考量兩州立法內容的缺陷。筆者建議我國在厘清地熱資源屬性時要將列舉法與下定義法相結合，首先使用下定義法對地熱資源的本質特征進行概括總結，然后通過列舉法進一步具體化地熱資源類型，并且利用兜底條款來平衡列舉法的短視缺陷，否則隨著時間的推移、經濟的快速發展，立法的穩定性受到沖擊。

2淺層地熱資源技術性法律規范問題

2.1問題所在：技術性法律規范匱乏

“在結果尚未明確的情況下，我們所要做的是盡量保證過程、細節的全面與公開”。作為一種新型能源，為了保障淺層地熱項目的安全、質量與效率，淺層地熱資源開發過程中的每一個步驟、每一程序都至關重要，鑒于此，技術性法律規范作為最佳路徑，能夠為淺層地熱項目設定嚴格標準與程序要求，指導和規范淺層地熱項目從抽象到具體、從規劃到實踐的通路，為其發展提供必要的技術、安全保障，確保預期效果與后果的統一與協調，從而確保淺層地熱的健康可持續發展。然而，通過對我國現有立法的考察與梳理，不難發現，我國并沒有意識到技術性法律規范的重要性，不論是可再生能源還是石油、天然氣等常規能源，技術性法律規范均少之又少。僅國家發改委在2005年的《可再生能源產業指導目錄》可稱之為可再生能源開發利用的技術性規范，但仍不屬于法律規范范疇，缺乏強制力，而且該文件僅第4部分簡略地闡述了地熱能發電與熱利用的技術要求，所規定的技術要求也僅為地熱能開發利用的一肢半節，難以在實踐中具體指導淺層地熱資源的開發與利用。簡言之，我國目前缺乏淺層地熱資源的技術性法律規范，而這種缺乏會直接造成淺層地熱資源開發利用具體操作過程的技術規范的缺失，如鉆井、預防井噴、注入井等環節就難以進行有效規制，很可能造成工程設計與施工標準的不規范現象，導致地面下降、熱污染等環境問題。為了保障淺層地熱資源循環發展模式，必須提供法律支持。淺層地熱資源的技術性法律規范是其循環發展的重要保障，因此，技術性立法勢在必行。

2.2解決對策

技術性法律規范的粗陋制約著我國淺層地熱資源的質量與效率，筆者建議提高技術性法律規范的位階，通過制定法律或者行政法規的方式在全國范圍內對淺層地熱項目進行統一有效的規制。在具體內容方面，建議借鑒美國猶他州的技術性法律規范對淺層地熱項目進行全方位的規制。一是明確立法目的。立法目的是一部法律宣示價值取向的概括性條款，其能夠有力地闡明立法精神，為今后司法解釋工作的開展提供標準，為執法者提供標桿，使執法路徑與立法目的相吻合，因此筆者認為立法目的不可或缺。如美國猶他州的技術性法律規范首先明確了立法目的，將其表述為保衛生命健康權、財產權、公共利益以及促進經濟發展。在充分借鑒猶他州技術性法律規范的基礎上，建議我國在設定技術性法律規范的目的時，要充分考量各方利益，并對相關利益進行合理排列組合，尤其在順序安排上，要準確地表明利益的先后順序，以避免各方利益發生沖突時難以抉擇又缺乏規制引導而造成的尷尬局面。二是解釋專業名詞。技術性法律規范較一般法律規范而言存在著諸多地熱領域的專業詞匯，如不對這些專業詞匯在法律規范中加以充分解釋，就會造成理解的晦澀以及分歧，使法律的普遍性的特征大打折扣。如在美國猶他州技術性法律規范中，其主要對預防井噴設施（BOPE）、完井（competition）、鉆井記錄（drillinglogs）、注入井（injectionwell）等專業詞匯進行了下定義解讀。筆者建議我國在制定技術性法律規范時，應在充分調研考察并借鑒猶他州先進的立法經驗的基礎上，具體問題具體分析，適當增加或者減少下定義的項，最終達到能有效指導淺層地熱項目高效率、高質量運作的目的。三是細化具體法條設計。首先，鉆井部分的技術性立法，筆者建議通過行政許可程序以及民法中擔保制度對鉆井進行有效規制。在行政許可程序中，主要規定申請人如為了開發淺層地熱而鉆井，必須向有關行政主管部門提交書面申請，申請書必須載明操作計劃，該計劃應當包括井的位置、布局、井的序列、使用的設備、預期深度、地質情況、固井與套管、預防井噴設備與測試、環境考量以及應急方案等基本內容。申請批準后，為了保障鉆井有序、安全的開展，筆者建議通過民法中的擔保制度對申請人進行有效約束，即申請人需要向政府提供履約擔保（suretybond），這項擔保在所鉆井被廢棄之前保持有效狀態且項目轉讓不影響擔保的效力。其次，注入井部分技術性立法，筆者建議通過環境影響評價制度對技術規范加以限定。具體是要求項目所有人在打注入井前必須向有關環境行政主管部門提交環境影響評價書，申請書應包括對地熱儲集層和其他自然資源的環境影響評估報告、當前儲集層的條件、注入的方法、注入液體的種類以及每日注入液體的數量等內容。有關部門在接受申請后，應通知申請人按照特定方法對套管的完整性進行測試并在測試前48小時通知有關環境行政主管部門，以保障政府現場監督方式的實現。當申請和測試通過后，相關國家主管部門的工作人員需定期到現場進行考察，如果項目未按照要求進行注入井作業，那么接受申請的環境行政主管部門就應責令停止作業，撤銷同意鉆井的申請。最后，檔案記錄部門技術性立法，筆者建議項目所有人或者操作人員必須準確記錄完整操作過程。具體可以借鑒美國猶他州的技術性立法，將記錄主要分為核心記錄和歷史記錄兩部分，其中，核心記錄主要記錄巖性特點、構造深度、溫度、化學成分、流體的化學、物理特點，而歷史記錄則要求按照時間順序對完井前的重要程序進行記錄，包括每一個重要操作步驟和每個過程使用的設備。另外，除以上兩個主要記錄外，還要做好其他的相關數據記錄以及生產記錄，如記錄的內容涉及商業秘密，應該在記錄中予以特別說明，在信息公開環節可做不公開處理。

3淺層地熱項目監管問題

3.1問題所在：專門監管機構缺失

理論而言，淺層地熱資源通過回灌是可以再生的，但一旦后期回灌缺乏監管，項目開發主體可能就會出現逐利而忽視環境保護問題，最終可再生的鏈條就會被切斷。再者，作為一種新型能源，其早期的發展狀況往往會為后期發展奠定基調，如果在初期發展中因缺乏監管而造成項目質量偏低，那么在今后的發展中，項目開發主體大多會形成思維慣性，影響淺層地熱項目的質量。因此，加強監管力度，建立統一、專業的監管機構是我國淺層地熱資源持續發展的必然選擇。即使監督權實際上并非持續運行，但被監督主體由于長期處于監督權的威懾狀態中而能夠在無監督權存在的情形下形成某種行為自覺，從而確保監督權能夠持續、自動地發揮監督效用。監督權的運行是可視的而又是不可察知的，最全面最徹底的監督方式應當是以“全景敞視主義”為理論支撐，然而在我國淺層地熱資源開發過程恰恰缺乏以“全景敞視主義”色彩的監督機構。首先，我國的淺層地熱資源監管機構較為混亂與分散，如國務院國土資源部與國家能源局均可就職能范圍對淺層地熱資源進行一定程度的監管，但對淺層地熱資源進行整體監管的機構仍處于缺失狀態，導致淺層地熱資源的開發監管力度小；其次，淺層地熱資源監管機構的法律地位不明晰。在我國金融領域《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國證劵法》以及《中華人民共和國銀行監督管理法》分別賦予保監會、證監會、銀監會的監督主體地位，但我國卻并不存在諸如保監會、證監會、銀監會的淺層地熱資源監管機構，致使我國淺層地熱資源監管難以發揮“全景敞視主義”的威懾作用。

3.2解決對策

針對我國淺層地熱項目沒有統一監管機構的現狀，建議借鑒美國猶他州水質量監管委員會成功的監管經驗，構建可再生能源監管委員會。為了避免“權力尋租”現象，委員會必須作為獨立的監管機構而存在。一是在委員會組成人員的設計方面，為了體現監管的專業性與技術性的統一、平衡各利益相關者的利益，建議借鑒美國猶他州水環境質量委員會的人員組成——既包括政府工作人員又包括各相關行業人員，如采掘工業、食品加工工業、休閑娛樂、環保組織等人員，以上人員需政府提名并由參議院表決通過。考慮到可再生能源涉及范圍的廣泛性，我國在設計可再生能源監管委員會成員時應充分考慮各方主體的利益，既應包括熟知監督運作機制的政府專業人員，又要涵蓋掌握可再生能源開發技術的專業人員，此外，還應將環保組織納入監管體系中，對環境問題進行專業的監管，上述人員需由政府提名并由人大投票表決選舉，將結果公示并規定一定的異議期。二是在任期的設計方面，為了確保委員會工作的持續性與專業性，建議學習WTO上訴機構人員更替機制，一定要保證人員輪換是交錯進行的，避免出現全員更替的局面。如美國猶他州的水環境質量委員會的成員任期為4年并可連選連任且人員輪換交替進行。根據我國任期規定慣例，我國可再生能源監管委員會委員的任期可為5年并可連選連任且交錯進行。三是在職能設計方面，建議分階段監管。首先，在項目提交申請階段，委員會成員應針對申請書所涉及的環境與可持續發展等問題進行逐一討論，必要時應采取書面審查與實地考察相結合的方式進行監督，并最終形成是否通過申請的報告。委員會應對會議進行記錄并將實地考察資料與審批報告進行公開，為公眾參與監督提供有效的信息與途徑，例如，委員會將有關信息通過整理建立可以公開查詢的數據庫，為公民充分參與提供便利。另外，如果項目涉及公共利益，委員會可以依職權啟動聽證或者當利益相關者提出聽證申請時，必須啟動聽證程序，并根據案卷排他原則做出是否批準的決定；其次，在項目通過審批后，委員會應該制定定期與不定期的監管計劃，打造“全景敞視主義”監督模式，并將形成的監督報告予以。例如，在現場監管中發現威脅環境權、生命健康權、財產權的情形，應及時責令停止作業進行整改，如整改仍未達到申請書要求，那么委員會就應取消其采礦資格；最后，在后期回灌期間，委員會成員應針對回灌技術、回灌方式以及回灌成份進行實地考察，并形成監督報告予以公布。如項目開發者回灌未達到要求，而其又不能通過整改達到預期結果，那么委員會有權對前文提到的履約保證進行處理進而雇傭其他團隊來完成回灌作業，并對項目開發主體進行相應的處罰。

4結論與探討

在淺層地熱法律屬性厘清方面，筆者建議在《中華人民共和國礦產資源法實施細則》的現有附件中對淺層地熱資源通過下定義法和列舉法對其進行系統解讀，進而明細淺層地熱的法律屬性。在技術法律規范制定方面，建議借鑒美國猶他州先進的立法經驗，確定技術性法律規范的法律或者行政法規的位階，對技術性法律規范進行系統明確的闡述。最后，為了避免項目開發主體的短視，“全景敞視主義”的監管機構是淺層地熱資源持續發展的重要保障。另外，在淺層地熱資源不斷發展的過程中，為了避免遭遇光伏企業反傾銷、反補貼的尷尬，筆者認為還需要進一步探討其與WTO多邊貿易規則的關系，盡快構建起完善的法律規制體系是保障淺層地熱資源發展的效率性與經濟性的必經之路。

作者:孫增芹 韓穎 單位:中國石油大學（華東）文學院 能源法律與政策研究中心