導語：立法過程中非正式規則研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一。引言

在西方的政治傳統中，立法始終是政治劇場中最尖刻、最有分量和挑戰性的角色。而此種意義上的立法理念于中國社會幾乎完全是異質的東西，近代以來、更確切地說，自清末新政以來的立法實踐尤添了諸多混亂。1949年國民黨法制體系徹底崩潰，西方資本主義國家的現代立法理念和實踐遭到拒斥，剩下的只能依靠政黨的政治影響力和意識形態重建新的立法制度。從一開始，當代中國的立法就不得不依賴中國共產黨的看護，服從黨的權威是不爭的事實。“黨領導人民制定憲法和法律，也領導人民遵守憲法和法律”，首先表征了黨作為法律乃至法制體系的締造者身份。

伍德羅·威爾遜的《國會政體》對此問題的理解有相當參照意義。此書著重勘察了美國政體如何在實踐中背離了憲法所確立的精致的平衡結構，最終演變為一個國會至上的政府，甚至于脆就是“國會常設委員會主席的政府”(威爾遜，1986，p。58)。威爾遜強調，在檢視任何政府制度時，主要問題在于查清那些真正掌握權力的人和基本的權力結構，僅僅依據權威性的憲法指南是無法令人滿意的(威爾遜，1986，p。11)。正是在這樣的研究中，產生了“正式”規則與“非正式”規則的區分。前者意指政治組織的法定制度或法定結構，后者則表示政治組織在實際操作中的真實行為者及其遵循的“游戲規則”。長期以來，非正式因素在當代中國政治生活中始終占據了極為重要的地位。盡管對其確切涵義看法不一，“正式”一詞確在很大程度上概括了中國政治的風骨。中國的政治體系距離制度化的要求還很遠，缺乏一套行之有效的法律制度的約束。即使改革開放以來的正式化、制度化進程也只是局限在中下層官僚體制，而上層決策，尤其是高層決策，仍是高度非正式的(Dittmer，1995，p。19)。

立法不僅地處整個政治生活的關鍵環節，也是發生于上層乃至最高層的決策。就此而言，立法過程中的非正式規則對真實政治的折射是頗具典型性的。因此非正式規則為探究中國立法、進而中國政治本身提供了實質性的切入點。

本文所指的立法過程是廣義的，不僅包括正式的立法機關(議會或人大)內部署的立法程序，而且力圖真實地描述立法機關各種決策過程中內外諸努力之間的正式與非正式的相互作用(巖井奉信，1990，前言)。在此過程中，正如威爾遜對中國政體的考察所指示的，背離憲法性觀定的法定權力的實際轉移很可能不僅發生于正式的立法主體內部，如全國人大的立法權為重心向其常委會或常設專門委員會轉移，或國務院的立法權力“中心向下屬部委或法制辦公室轉移，更可能發生于正式立法主體與其他政治、社會勢力之間，其中最重要的是國家權力機關與行政機關、執政黨之間立法權力的實際分配。對于像中國這樣一個以成文法為主而立法過程中又充斥了“黨政法一體化”(周旺里，1995)等非正式因素的國家來說，后者具有決定性的意義。中國的立法過程深受政黨等因素影響幾乎是歷史注定的，久而久之的慣例以及黨的內部規章扮演了無法估量的角色。正是這種來自正式的規則制約之外的影響，形成了當代中國立法過程中大量的“非正式規則”。

二。立法者：黨、國務院、人大

中國憲法確認，中華人民共和國的一切權力屬于人民。國家最高權力機關是全國人民代表大會；它是一切政府權力的唯一來源和歸宿，國家主席、國務院、最高法院、最高檢察院、中央軍委等一切政府機構的權力都由人大派生出來并必須服從于人大的領導與監督；它擁有最高的立法權力，可借此建立立法制度并通過立法活動建立其他政治、經濟、社會、文化制度，并制定一切它認為必要的公共政策。然而，憲法同時又規定了中國共產黨對國家的領導地位，其中對各級人大和國務院的立法工作的領導已成為一種由此原則生發出來的公認的“默示權力”。

憲法規定上的模糊似乎可以通過文字上的巧妙解釋得到解決：即在法律上，人大是最高的，黨必須遵循人大制定的憲法和法律，人大有權對執政黨違反憲法和法律的行為進行追究；而在國家政治體制上，人大應該接受黨的領導。但這種解決方式并不具有實踐意義，因為現實中不存在任何能夠有效監督和約束執政黨的機制，執政黨“必須遵守憲法和法律”之“必須”無法體現為一種操作性的憲法義務。對于這種“雙重”最高權威的規定，實踐中的解決只能是選擇其中一個——黨作為最高的權威。

黨的最高權威地位必然反映在立法過程之中。長期以來，下面一段話，“法律是黨和國家的方針、政策定型化的表現，是把實踐證明比較成熟的黨和國家的方針、政策用法律的形式固定下來”(彭真，1989，P。22)，一直是一種帶有“中國特色”的對“立法”的正式描述。這種看法直接揭示了黨的政策與國家法律之間的關系：法律服從于、跟隨于政策。但另一方面，法律是公共政策最權威的表達，而立法則是公共決策的最高形式，這一點，至少在形式上業已得到黨的承認并得以反復強調。黨的文件、指示、決定和命令已不再是中國決策的唯一主要形式，“黨的政策要經過國家的形式而成為國家的政策”(彭真，1989，P。220)，而“國家的形式”主要就是立法。這就使法律成為當今中國多數決策的最后形式，立法則是其合法化的最重要的途徑。到1980年代中期，黨的“決策”與國家的“立法”之間的界限已經模糊：“立法”成為大量“決策”的不可或缺的一部分，越來越多的重大“政策”的內容是在把它們起草為“法律”的過程中經過千錘百煉而浮現出來的。從另一方面也可以說，越來越多的重要法律或法規的內容是在黨和國家的政策形成和確立過程中得以明確的。

1.立法過程中的權力分配與角色關系

在過去的十幾年間，中國立法已經發展出一套政治上十分復雜的過程，這不是由憲法所規定的統一的、自上而下的政策制定的過程，而是一個“多階段，多舞臺”的過程。每一部法律都要經過大約五個不同的階段：議程確定；部門間審查；最高領導人同意；全國人大辯論與通過；以及對作為政策的法律的說明、實施或裁斷。這些階段又分別或聯合在三個不同的“舞臺”——中國共產黨中央領導機關、國務院與全國人大及其常委會131上進行(Tanner，1995，p。39)。在此意義上的立法過程包括政策建議的提出、從政策到法律草案的擬訂和法律的通過以及一系列相關行政法規、地方性法規和部門規章的出臺。而法律的制定，只是其中一個并不重要的部分而已(Kim，1984，p.9)。以此觀之，中國的立法大體如下：重大立法始于黨中央，終于國務院或其下屬部委；多數立法始于國務院或其下屬部委，其間經過全國人大或全國人大常委會，又回到國務院；真正由全國人大及其常委會決策的立法仍為少數。

1985年司法部部長鄒瑜在第六屆全國人大常委會第十三次會議上對《關于在公民中基本普及法律常識的決議(草案)》所做的說明，清楚地描述了第一個五年全民普法運動出臺的經過：(1)提出建議：“幾年來，、鄧小平、彭真等中央領導同志多次講話強調這個問題”；(2)設定議程：“今年初，黨中央書記處批轉了陳丕顯同志在全國政法工作會議上的講話明確提出爭取用五年左右的時間，在公民中普及法律常識”；(3)各部門協調(用鄒瑜的話來講就是“提高認識”、“統一思想”)：“今年六月，根據彭真委員長的倡議，中央宣傳部和司法部聯合召開了全國法制宣傳教育工作會議”；(4)政策執行：“十一月五日黨中央、國務院批轉了中央宣傳部和司法部擬定的《關于向全體公民基本普及法律常識的五年規劃》并要求各地各部門結合實際，具體安排，認真組織實施黨中央這一重要號召”；(5)國務院正式向全國人大常委會提出議案(全國人大常委會辦公廳，1990，pp327-328)。最后，司法部長沒有提及的這一過程的最后一步，即(6)根據國務院的議案，全國人大常委會作出《關于在公民中基本普及法律常識的決議》。

上述過程充分體現了黨中央、國務院和人大系統三者在立法過程中所形成的錯綜復雜的關系和它們分別承擔的功能。黨的作用幾乎貫徹始終：由黨的領導人提出建議；以黨中央文件的形式確定議程；黨中央部門(宣傳部)參與部門間的協調和《規劃》的擬訂。國務院的作用也充分體現在部門協調、《規劃》擬訂、組織實施和向人大常委會提出議案上，而全國人大常委會卻只是在最后的階段才開始介入過程，因而對最終的結果影響最小。這幅立法圖景雖有其特殊之處，但與中國實際立法過程的整體相去不遠。它清楚地告訴我們，居于立法過程權力中心的不是全國人大及其常委會，而是黨中央；其次是行政部門——國務院；全國人大及其常委會在整個立法過程中處于決策圈子的最外緣。

執政黨與國務院在實際立法過程中優先地位的形成自有其原因。國務院立法功能的膨脹不僅淵源于經濟建設和管理國家的客觀需要，更發端于長期以來執政黨對行政系統的重視，使它具備了大量立法和決策的結構。直到今天，人大及其常委會通過的法律中絕大多數仍由國務院提出立法建議、起草立法法案；直接在國務院系統通過的法規、規章等在數量上也遠遠超過了人大立法。”而且在中國的立法實踐中，人大相關法律的頒布往往意味著一系列實施細則或條例、部門規章的制定的開始，這些實施性的法規或規章都是由國務院或其下屬部、委、局等單位起草和制定，帶有極大的部門特征，常常出于部門主義的考慮而僭越法定立法權限的范圍，甚至直接修改乃至違背人大立法的原則。因此，對于中國絕大多數的法律來說，人大或其常委會頒布法律并不意味著立法過程的結束，因為該法律的內容很可能在實施和解釋的過程中遭到實質性的修改(梁彗星，1999，pp。193—205)，在這種情形之下，國務院或其下屬部門反而成了真正的“立法者”。

2.中國共產黨對立法過程的介入和領導

中國共產黨作為最重要的非正式因素直接介入立法過程并承擔立法功能，這大大改變了實際權力在立法過程中的分配格局，使原本就權限劃分不清，關系界定不明的立法過程更為復雜。要清楚地闡明這一問題，至少得回答三個問題：執政黨的領導是如何突破“原則性”規范，成為一種實質性的權力的？這種非正式的權力是通過什么方式或途徑行使的？是什么維系著這一方式或途徑的合法性？由于篇幅有限，本文只考察了黨和人大系統的關系，因為就外部聯系來看，黨與國務院的關系與此有很大的相似性。

①原則性領導到實質性的立法分工：

十三大明確提出中國共產黨的領導是政治領導，即政治原則、政治方向、重大決策的領導和向國家政權機關推薦重要的干部。這一規定比之憲法具體得多了，但仍缺乏可操作性。而新近制定的專門規范立法活動的《立法法》對黨領導立法的范圍和方式也未作任何具體化的要求。這就直接地把該問題推向了“非正式規則”。一個不言而喻的事實是，中國共產黨一直很深地介入了立法過程，尤其表現在立法決策、立法規劃，以及對重要法案的事先批準或審查上。當然，黨中央并不存在一個系統的、專門領導和協調立法的結構性實體，以前專管與法律事務有關的中央政法委對立法的干預也在減弱(Tanner，1999，p.111；O''''Brien，1990，p.160)。因此，黨直接或間接承擔的立法功能一直遵循著慣例所確定的模糊不定的“基本原則”，即全國人大及其常委會審議的法律，凡帶有重大原則性質的，事先需報黨中央批準；黨中央主要是就法案的指導思想和其中的一些重大原則問題進行把關，而不是每個條文都過問。

這一原則在1991年黨中央《關于加強對國家立法工作領導的若干意見》的文件中得到了某種程度的確認。這是黨的歷史上第一份確定全國人大與黨中央的程序性關系的中央文件(Tanner，1994a，p。72)，它對黨中央介入立法的范圍和程序做了比較詳細的規定。黨中央對立法過程的“主動”介入分四種情形：1、憲法的修改、某些重大政治方面和特別重大的經濟、行政方面的法律草案，在提請全國人大審議之前，都須經過黨中央政治局(或其常委會)與中央全會的審議；其他法定機關提出的修憲議案，也需經全國人大常委會黨組或全國人大中黨的領導小組報送黨中央審定；2、政治方面的法律，在起草前應由全國人大常委會黨組將立法的指導思想和原則呈報黨中央審批；3、政治方面的法律和重大經濟、行政方面的法律，在提交全國人大或常委會審議前，由常委會黨組呈報黨中央政治局或其常委會審批；4、中央對法律起草工作實行統一領導，凡由全國人大及其常委會起草的法律，一律由常委會黨組報中央審批，其他部門起草的法律草案需報全國人大審議的，也由常委會黨組統一報中央審批(Tanner，1994a，p.73；蔡定劍，1998，pp.34-35，p.298；蔡定劍，1999，pp.165-166)。除了“主動”介入立法過程外，黨中央還可應全國人大或其常委會的“請求”對立法過程產生影響。當黨中央的政策在一些重要問題上不太清楚，從而無法指導某一項具體的立法工作時，全國人大常委會可通過黨組請求黨中央對該政策進行澄清、決定或再肯定(Tanner，1994a，p.73)。這樣一種“自下而上”的過程比起“自上而下”的過程來，更有利于增加人大的自主性，因而也更需要強調人大“自覺”接受黨的領導。

與以往的原則相比，這一文件顯然具有使黨在立法過程中的地位和職責規范化甚至“正式化”的意圖。雖然這種努力未達到預期的目的，但它至少證明執政黨對立法的所謂“原則性”領導就其本質與實質而言，都是具體而實在的，是真正承擔了立法功能的。從決策而非程序的角度看，確定立什么法，該法應解決什么問題，如何解決……，這些問題遠比在人大或其常委會舉手或投票表決法案有意義得多，對最終法律內容的影響也大得多。

②黨組織的內部聯結與溝通：

從黨介入立法過程的情況來看，全國人大常委會黨組處于聯結黨中央與人大立法工作(實際上還包括其他工作)的樞紐地位。黨中央承擔立法功能的幾種方式幾乎都是通過全國人大常委會黨組這一內部的、非正式的渠道實現的。黨組制度是中國共產黨的重要領導制度之一，實行該制度的目的在于在各種非黨組織中保證實現黨的領導。現行黨章規定，在中央和地方國家機關、人民團體、經濟組織、文化組織和其他非黨組織的領導機關中成立黨組，由該領導機關中擔任負責工作的黨員組成。黨組的成員不是由黨員代表大會選舉產生，而是由批準黨組成立的黨的委員會指定，并服從它的領導(張文正，1991，p。94-5)。具體到人大，各級人大常委會黨組一方面聯系黨中央或黨委，另一方面聯系各級人大及其常委會。黨中央或同級黨委可以直接向人大常委會黨組指示，交辦任務，并對其工作進行指導、監督，而黨組則自覺服從本級黨組織的領導，積極向黨組織請示、報告工作，在人大會中貫徹黨的意圖。當然，各級人大常委會黨組理論上只是本級人大常委會的政治核心，不能直接對人大常委會發號施令，它們通常根據黨中央或黨委的意見或主張，向委員長會議或主任會議提出建議或議案草案，經委員長會議或主任會議討論研究后，才正式提交人大常委會。

作為一種內部聯系和溝通的機制，黨組非常便于黨中央了解和參與人大系統的立法工作。黨中央可以通過“轉發”或“批轉”全國人大常委會黨組的“意見”或“報告”的方式迅速、直接地把人大有關的立法變成黨內文件，也能夠以黨中央、全國人大常委會辦公廳聯合發文的形式把黨內的文件變成對人大工作產生約束力的法定規范。1986年12月8日的《黨中央辦公廳轉發(關于縣級以下人民代表大會換屆選舉工作若干問題的意見)的通知》實際上就是直接把人大的立法轉變成了黨內文件。《意見》由全國人大常委會黨組于當年11月8日提出，“經中央書記處原則同意”，轉發全黨。《意見》對1986年的換屆選舉作出了非常“系統”的規定，就其實質而言，就是對當時的選舉法和地方組織法的解釋與修改(其中包含了與當時的選舉法和地方組織法相沖突的內容)，說這是一項“立法”草案并不為過(全國人大常委會辦公廳，1990，pp426-428)。而在同期(11月15日-12月2日)召開的第六屆全國人大常委會第十八次會議上，就通過了關于修改選舉法和地方組織法的決定(全國人大常委會辦公廳研究室，1994，p367)。此后的12月25日，黨中央辦公廳、全國人大常委會辦公廳聯名《關于縣、鄉兩級換屆選舉工作一些問題的緊急通知》，要求當年的選舉“必須堅決按照中辦發(1986)36號文件的精神”(即12月8日的《通知》)，切實注意保障選民實現自己的選舉權利。這就從法律和事實上承認了文件的法定約束力，因為這一要求不光對黨內，而且針對全國的人大系統，并直接指導當年的地方性選舉。

這一事例表明：1、人大常委會黨組行使了一定的立法權力，因為《意見》是以黨組的名義擬訂和提出的(《意見》中沒有任何文字表明這是黨組在向黨中央“報告”人大常委會的“意見”)。而且在人大常委會作出有關決定之前就修改了現行的“基本法律”；2、黨組的設立大大便捷了黨中央對人大的立法作出反應(人大通過相關決定后僅僅六天時間黨的文件就開始轉發全國)；3、黨中央對法律的規定以及法定的程序是非常重視的(在人大未作出有關決定之前，黨的文件不出臺)；4、黨中央與全國人大聯合發文，雖有利于政策的貫徹執行，但也模糊了黨與人大工作的分界線。

本文關鍵詞：中國立法過程非正式規則