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隨著2006年12月11日《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《條例》）的實施，中國履行了入世承諾，外資銀行開始在我國享受不同程度的國民待遇。①我國銀行業的全面開放必然要求加強對外資銀行的審慎監管。面對多數外資銀行獲得與內資銀行同樣的外匯業務與人民幣業務經營權的金融新形勢，作為東道國主管部門的我國金融監管機構，應當如何依據有關法律法規、遵守有關國際條約、遵循有關國際慣例，來履行其審慎監管職能呢？應當如何實施、加強與完善對外資銀行的審慎監管呢？這些都是值得探討的問題。

一、國際金融法上的審慎監管原則

國際金融法上的審慎監管原則，主要出自構成國際金融慣例的巴塞爾協議，并得到作為國際條約的WTO金融服務貿易協議的重要補充。

（一）審慎監管的主要要求

巴塞爾協議現已發展成為國際金融法領域的慣例。這就意味著，雖然還算不上正式的國際法淵源，但是在采納了它的國家中，巴塞爾協議將作為國內法起作用，而在很多尚未采納它的國家中，巴塞爾協議至少可以作為對國際金融規則的權威性解釋。

完整意義上的巴塞爾協議，包括以下文件：1983年的《巴塞爾協定》、1988年的《巴塞爾資本協定》、1992年的《巴塞爾最低標準》、1996年的《資本協議關于市場風險的補充規定》、1997年的《有效銀行監管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協議》。

審慎監管原則主要體現在《巴塞爾核心原則》第6－14條、第15條（第四節B）、第22條（第五節）、第23條和第25條（第六節A）中。審慎監管的要求主要涵蓋資本充足率、風險管理、內部控制、跨國銀行監管和糾正措施等五個方面，其具體要求包括：

1.資本充足率方面。監管者要規定能反映所有銀行風險程度的、適當的審慎最低資本充足率要求。巴塞爾協議建議的資本充足率最低標準為8％。

2.風險管理方面。首先，為了避免信用風險，應當建立獨立評估銀行貸款發放、投資以及貸款和投資組合持續管理的政策和程序；銀行監管者應確保銀行建立評估銀行資產質量和貸款損失儲備金及貸款損失準備金充足性的政策、做法和程序；銀行監管者必須制定審慎限額以限制銀行對單一借款人或相關借款人群體的風險暴露；為防止關聯貸款帶來的問題，銀行監管者應確保銀行僅在商業基礎上向相關企業和個人提供貸款，并且發放的這部分信貸必須得到有效的監測，必須采取合適的步驟控制或化解這種風險。其次，為了避免流動性風險，銀行監管者應確保銀行的管理信息系統能使管理者有能力識別其資產的風險集中程度。再次，為了避免市場風險，銀行監管者應確保銀行制定出各項完善的政策與程序，以便在國際信貸和投資活動中識別、監測和控制國家風險及轉移風險并保持適當的風險準備金；銀行監管者應確保銀行建立準確計量并充分控制市場風險的體系；監管者有權在必要時針對市場風險暴露制定出具體的限額和／或具體的資本金要求。最后，為了避免操作風險等其他風險，銀行監管者應確保銀行建立全面的風險管理程序（包括董事和高級管理層的適當監督），以識別、計量、監測和控制各項重大的風險并在適當時為此設立資本金。

3.內控機制方面。銀行監管者必須確定銀行是否具備與其業務性質及規模相適應的完善的內部控制制度；銀行監管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，以促進金融部門形成較高的職業道德與專業標準，并防止銀行有意或無意地被罪犯所利用。

4.跨國銀行監管方面。跨國銀行母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球性并表監管，對這些銀行組織在世界各地的所有業務進行充分的監測并要求其遵守審慎經營的各項原則；跨國銀行東道國應確保外國銀行按東道國國內機構所同樣遵循的高標準從事當地業務。

5.糾正措施方面。銀行監管者必須掌握完善的監管手段，以便在銀行未能滿足審慎要求時采取及時的糾正措施。

（二）審慎例外

如果說巴塞爾協議的審慎監管要求構成審慎監管的“常態”的話，那么WTO金融服務貿易協議中的“審慎例外”就是審慎監管的“異態”，或曰特殊的審慎監管。[1]（171）

WTO金融服務貿易協議主要由《服務貿易總協定》（GATS）、《金融服務附件一》、《金融服務附件二》、《關于金融服務承諾的諒解協議》、《金融服務貿易協議》構成。其中，依據《金融服務附件一》第2條a項的規定，盡管有GATS的任何其他規定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩定而采取的措施，如此類措施不符合GATS的規定，則不得用作逃避該成員在該協定項下的承諾或義務的手段。

上述規定就是“審慎例外”（PrudentialCarve-out）原則的體現。所謂“審慎例外”，是指WTO各成員可以為了維護國內金融的穩定，不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛，采取審慎的金融監管措施。雖然“審慎例外”具有特殊性，但它與巴塞爾協議中的審慎監管要求的“糾正措施”方面是吻合的，甚至可以認為“審慎例外”是一種在特殊情況下為維護金融秩序而采取的特殊糾正措施。

關于“審慎例外”的規定是較為抽象而靈活的，WTO金融服務貿易協議并沒有具體說明哪些措施屬于構成“審慎例外”的監管措施。當然，在新一輪的談判中，確實有少數國家要求明確列舉“審慎例外"的范圍。比如瑞士呼吁依據巴塞爾委員會、國際保險監管者聯合會、國際證券委員會組織、金融混業聯合論壇所制定的標準，界定“審慎例外”監管措施的范圍。[2]（15）但顯而易見的是，新一輪的談判還不可能顧及到這一問題，這一主張目前難以引起廣泛關注，更不用說付諸實踐了。

這就意味著，只要表明是為了審慎的目的，東道國就可以暫時擺脫WTO規則的約束，采取任何希望采取監管措施。而且，何謂“出于審慎的目的”是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監管措施不會受到諸如“是否具有必要性”或者“是否屬于最低限度的貿易限制”的問題的挑戰，也不用理會GATS第6條對國內規章的種種要求。盡管母國可能認為東道國所宣稱的“出于審慎的目的”名不符實，但原則上來說，只有WTO的爭端解決機構(簡稱DSB)才有權判斷東道國所采取的“審慎例外”監管措施是否確實出于審慎的目的。而實際上，在各國都采取慎重態度的金融領域，鮮有將有關爭議提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在異常過分的行為，各國都傾向于彼此尊重各自決定其國內規范是否出于審慎性的權力。[3]（25）

“審慎例外”原則保留了金融領域里監管的靈活性，可以起到“安全閥”的作用。有關國家可以在特定的形勢下和在特定的時期內，違背其在GATS項下的承諾和義務，自主決定采取某些特殊的金融監管措施，以達到保護國內金融業的目的。

因此，依據“審慎例外”的原則，我國完全可以在有關的國內法中，制訂一些“審慎例外”的條款。這些條款應當是原則性的，只需說明是為了審慎的目的而實施的即可。這樣一來，當出現緊急情況的時候，金融監管部門就可以采取其認為合適的特殊監管措施，而不論這樣的措施是否違背了我國在GATS項下的承諾和義務。但需要特別指出的是，由于WTO規則不能在國內直接適用，因此只有當“審慎例外”原則被明確地表述在有關國內法中的時候，監管部門才能依法采取措施。也就是說，WTO規則中的“審慎例外”原則被轉化為國內法十分必要。因為，如果缺乏國內法上的明確授權，國內監管部門是不能直接依據WTO規則采取構成“審慎例外”的特殊監管措施的。

二、中國對外資銀行的審慎監管的具體規定

(一)資本充足率方面

依據《條例》第40條和《商業銀行法》第39條的規定，外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于8％，我國銀行業監督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。而依據《條例》第45條，外國銀行分行營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例不得低于8%，我國銀行業監督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規定的比例。

《條例》第10—12條對設立外資銀行的外方股東提出了復合標準的要求。外方股東的資本充足率，必須既符合母國的要求，又符合東道國的要求。

(二)風險管理方面

首先，為了防范和避免信用風險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過75％，對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過10％。其次，為了防范和避免流動性風險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25％。同樣地，依據《條例》第46條，外國銀行分行也被要求確保其資產的流動性，其流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25%。再次，為了防范和避免市場風險，我國要求外國銀行分行營運資金的30%應當以國務院銀行業監督管理機構指定的生息資產形式存在，②且其境內本外幣資產余額不得低于境內本外幣負債余額。最后，為了避免諸如操作風險之類的其他風險，我國要求外資銀行建立健全風險管理系統。外商獨資銀行、中外合資銀行應當設置獨立的風險管理系統；而在境內設立2家及2家以上分行的外國銀行，應當授權其中1家分行對其他分行實施統一管理。

(三)內控機制方面

外資銀行應當建立健全內控系統。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設置獨立的內部控制系統，并遵守我國銀行業監督管理機構有關關聯交易的規定。

同時，按照《條例》第55－56條的要求，外國銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發業務的外國銀行分行的高級管理人員不得相互兼職；外國銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發業務的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業原則，交易條件不得優于與非關聯方進行交易的條件；外國銀行對其在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發業務的外國銀行分行之間的資金交易，應當提供全額擔保。

此外，《條例》第9條第3項還要求外方股東具有有效的反洗錢制度。

(四)跨國銀行監管方面

外資銀行營業性機構應當按照國務院銀行業監督管理機構的有關規定，向其所在地的銀行業監督管理機構報告跨境大額資金流動和資產轉移情況。我國銀行業監督管理機構對外國銀行在中華人民共和國境內設立的分行實行合并監管。

外方股東必須受到母國金融監管當局的有效監管并且就設立外資銀行取得后者的同意。母國應當具有完善的金融監督管理制度，并且其金融監管當局應當已經與我國銀行業監督管理機構建立良好的監督管理合作機制。

(五)糾正措施方面

依據《條例》第50條，我國銀行業監督管理機構根據外資銀行營業性機構的風險狀況，可以依法采取責令暫停部分業務、責令撤換高級管理人員等特別監管措施。根據《外資銀行管理條例實施細則》第94條的規定，這些特別監管措施包括：約見有關負責人進行警誡談話；責令限期就有關問題報送書面報告；對資金流出境外采取限制性措施；責令暫停部分業務或者暫停受理經營新業務的申請；責令出具保證書；對有關風險監管指標提出特別要求；要求保持一定比例的經中國銀監會認可的資產；責令限期補充資本金或者營運資金；責令限期撤換董事或者高級管理人員；暫停受理增設機構的申請；對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施；派駐特別監管人員，對日常經營管理進行監督指導；提高有關監管報表的報送頻度；中國銀監會采取的其他特別監管措施。

可以說，經過數十年的積累和改進，我國在外資銀行的“常態”監管方面，已經基本符合了巴塞爾協議的要求。

三、評析與結論

（一）銀行業開放與加強外資銀行審慎監管的必要性

銀行業的全面開放，引進了外資、促進了競爭、改善了制度，為我國金融服務業的發展提供了機遇。然而，外資大量涌入所帶來的風險，也是不可忽視的。

一直以來，我國對外資銀行的監管主要集中在市場準入限制方面，缺乏對外資銀行的業務監管和風險監管。[4]也就是說，我國的監管重心集中在市場準入與國民待遇等“入門”層面，而在對外資銀行的審慎監管等“深入”層面上，我國歷來存在不足。實際上，新制訂的《條例》的最大特色，就是區分外資法人銀行與外國銀行分行并給予兩者不同程度的國民待遇，這仍然是一種“入門”式的監管。

然而，指望主要通過這種“入門”監管來維護國家金融安全，在新的形勢下顯然是不現實的。一般來講，外資法人銀行是中國法人，首先對中國債權人負責，比起首先對外國債權人負責的外國銀行分行確實更加可靠，區別對待也確實很有必要，但這還是遠遠不夠的。正如有的學者所指出的，盡管從法律上看是東道國法人，但外資銀行本質上都是外來者。[5]這意味著，不論是否屬于中國法人，外資銀行都不會以維護中國金融市場的穩定為根本宗旨，不會主動承擔中國資本市場由投機資本沖擊引起的損失，其開展業務的首要前提與動力，始終是獲取利潤。既然如此，若未受到充分監管，外資銀行的逐利行為很可能損害東道國的金融秩序，而在東道國金融市場面臨動蕩的關鍵時刻，外資銀行會像在亞洲金融危機中所表現的那樣，選擇抽逃資本，從而使東道國金融市場雪上加霜。

因此，在全面放開銀行業的同時，我國必須加強對外資銀行在業務上、風險上的審慎監管，從而達到既充分利用外資的積極作用，又足以防止其消極作用的目的。從法律上講，有關的審慎監管制度，需要從平時的“常態”監管和特殊情況下的“異態”監管兩方面入手，而巴塞爾協議和WTO金融服務貿易的有關規則正好為我國構建這兩方面的制度提供了素材。從國際法角度上講，我國全面開放了銀行業，履行了對WTO的義務，同時也必然擁有依據WTO規則和有關國際法進行審慎監管的權利。在全面開放銀行業的同時，進一步加強審慎監管，是完全符合國際法的行為。

（二）我國對外資銀行的審慎監管規則及其完善

首先，在資本充足率上，我國規定了8％的底線，并保留了提高資本充足率要求的可能。由于所有外資銀行營業性機構都必須符合我國法律（而非他國法律）所界定的資本充足率標準，故而《條例》對不具有中國國籍的外國銀行分行直接使用了“營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例”（實際上就是我國所指的資本充足率）的說法。

其次，在風險管理上，不管是對存貸款比例、流動性資產負債比例、還是單一借款人貸款比例的要求，我國都是按照巴塞爾協議所規定的標準來制訂的。除了在流動性風險上對各外資銀行商業形態一視同仁之外，我國在信用風險上注重對外商獨資銀行和中外合資銀行的監管，而在市場風險上則注重對外國銀行分行的監管，這種區別對待顯然是有原因的。由于前者屬于中國法人，享有完全國民待遇，其業務具有獨立性并主要在我國金融市場開展，因而我國政府必須對其存貸款運作進行審慎的監管。而外國銀行分行不具有中國國籍，僅享受部分的國民待遇，其業務隸屬于總行，而總行的業務主要在其母國金融市場開展，故而出于對其他國家屬人管轄權的尊重，我國政府不宜過多干涉其存貸業務，但是，分行這種商業銀行形態特別容易受到母國乃至國際市場匯率或利率波動的影響，故而為了維護本國金融市場的穩定，我國作為東道國，必須加強這方面的市場風險控制。

再次，在內控機制上，我國既有原則性的規定也有較為具體的規定。在跨國監管上，我國強調母國監管當局制度的完善性并重視與母國監管當局的合作，這都是符合巴塞爾協議要求的。

最后，在糾正措施上，《條例》第50條規定了“責令暫停部分業務、責令撤換高級管理人員等特別監管措施”。《實施細則》將前者具體化為13項措施，并保留了采取其他措施的可能性，基本上滿足了巴塞爾協議在“常態”下實現審慎監管的要求。

然而不能忽視的是，金融監管往往需要在“異態”下發揮維護金融市場穩定的作用。也就是說，有關立法應當規定監管機構可以在特定時候采取不受GATS項下義務與承諾約束的特殊糾正措施，即“審慎例外”的措施。但是，《條例》第50條以及《實施細則》的相應規定顯然并沒有真正體現“審慎例外”原則。

本文前面已經闡明，“審慎例外”的規定不需要、也不應該具體化，而應重在說明“出于審慎的目的”。《條例》第50條以及《實施細則》第94條將特別糾正措施具體化為13項措施的做法，并非針對突發的例外情況，導致在“異態”下審慎監管的缺位。就算視這些措施為審慎例外措施，它們也會因太過具體而失去了靈活性和例外性。更為致命的是《條例》第50條只強調“依法采取”而只字不提監管措施的目的性的做法。必須指出，回避監管措施的目的性，將破壞這些措施在國際法上的合法性基礎。WTO僅僅要求成員國認定其監管措施“出于審慎的目的”，如果我們連這一簡單要求都忽略的話，那么，對于我國沒有依法認定為“出于審慎目的”就采取的特別監管措施，其他WTO成員國完全有理由質疑其合法性，也很容易證明這些措施是我國對自己在GATS項下承諾與義務的違反。因此，我們必須重視這一問題，盡快將“審慎例外”的原則正確地轉化為國內法。

綜上所述，在全面開放銀行業的同時，進一步加強對外資銀行的審慎監管，是完全符合國際法的行為。這一審慎監管制度，需要從平時的“常態”監管和特殊情況下的“異態”監管兩方面入手，充分借鑒巴塞爾協議和WTO金融服務貿易的有關規則。我國對外資銀行的審慎監管，在“常態”監管方面較為完備而“異態”監管方面存在缺失。目前對外資銀行的審慎監管制度基本上是依照巴塞爾協議的要求設定的，而WTO金融服務貿易協議中的“審慎例外”原則尚未正確地體現在有關法律法規中，我們必須盡快將其正確地轉化為國內法。

注釋：

①其中，注冊為中國法人的外商獨資銀行和中外合資銀行可從事外匯業務和人民幣業務，地域限制、客戶限制被一概取消，因而可以認為它們享受到了完全的國民待遇；而仍為外國國籍的外國銀行分行雖也可從事外匯業務和人民幣業務，但在為中國境內客戶提供服務的時候，它們只能吸收100萬元人民幣以上的定期存款，因而可以認為它們僅享受到了部分的國民待遇。可以想見的是，在《條例》頒布之后，短期內很多外資銀行會繼續采用分行的形式試水中國資本市場，即僅在高端客戶領域與中資銀行展開爭奪；但從長期上講，中國資本市場的巨大發展潛力，必將吸引越來越多的外資銀行采取中國法人銀行的形態，與中資銀行展開全面的競爭。

②依據《外資銀行管理條例實施細則》第85條第2款的規定，外匯生息資產為6個月以上的外幣定期存款，人民幣生息資產為人民幣國債或6個月以上的人民幣定期存款。